义工联人力部互助平台:法务互助

2020-04-06 18:40 4159893人阅读 78人回复 显示全部楼层

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义工联人力部互助平台:法务互助

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 楼主| 月下笛 发表于 2020-10-2 18:08 | 显示全部楼层
房子过户给子女新规,“在世办理”与“过世办理”差别大!


对于很多人而言,现在买套房子实属不易,随着岁月的推移,自己老了,怎么把房子过给子女呢?是不是继承最划算?这是值得深思的问题。如果是在西方其他国家,父母要离世之前,大多数情况下都会把自己的财产(包括房产)进行分配,立下遗嘱。


而在我国,大家并不会这么做,一方面父母碍于面子不想这么急匆匆就分配自己的房产,因为这可能会产生许多新问题,例如谁才是房产的合法继承人?如果自己有多个子女,会不会因为房产分配问题导致面红脖子粗、甚至是家庭分崩离析?这种情况谁都不愿意见到。所以老人一般也不想立遗嘱分配房产,免得子女相争。另一方面很多人也认为,自己离世之后,房产等自然会由子女继承,根本用不着自己操心。


房产自动继承,这是常态化想法。很多人认为在自己过世之后,子女自然继承自己的房产;也有的人认为把房子卖给自己的孩子最划算;更有人认为父母在世时把房子赠送给孩子最省钱。父母把自己的房子过户给子女,常见的就是以上这三种方法。2004年发布了《遗产税暂行条例(草案)》,这是最新规定草案,不过之际尚未实施。


那么,到底哪种方式最划算呢?相信90%以上的人都认为父母离世之后,子女直接继承可能不会收取任何费用,所以理应最便宜。楼市指闻提示,如果你也是这种想法,可能以后你的子女要吃亏了,可能白白丢掉好几十万元呢,一起来看看哪种最划算(我们以85平米的房产,总房价200万元为例):





第一种:父母过世后,子女房产继承,实现房子过户。



房屋继承办理起来非常简单,费用也很少,涉及到的契税、个数等费用都是免交的,主要涉及到财产公证费和登记费,费用金额都不大,我们简单计算一下:


费用1:房屋财产公证费:实行的是累进计费率%计算方式,100以下5%,101以上至1000部分2.5%,1001以上至2000部分1.5%。所以如果是85平米房价200万元的房产,费用也就10000多元。


费用2:房屋登记费:这个费用几十元到上百元不等,属于小费用。


【总费用】房屋通过父母过世后继承的方式过户给子女,一共需要费用大约是17000元左右。


不过房产继承也会面临着一定的问题,就像前边说的那样,如果子女众多的话,谁来继承。由于我国还没有遗产税等相关税种,所以对这方面界定并不是非常清楚。前不久人民网报道了深圳一位老人房产继承的案例,一位老人由于没有子女,年老之后投奔侄女,侄女送终,老人有一套回迁房,侄女申请拥有该房子所有产权,最终法院根据《继承法》判定侄女拥有30%产权,其他70%归国有。


不管是从继承法而言还是财产分配角度而言,父母都应该学法懂法,在世时就需要分配好自己的房产问题,避免最后出现房产纠葛。需要重点提示的是,如果子女继承的父母这套房子,并不满足满五唯一的话,再次出售时,就需要缴纳20%的个税,这个数字可不算少了。


第二种:父母在世时,把房子卖给子女,实现过户。



很多人会认为,父母的房子卖给子女,这说不通啊,毕竟是一家人,一家人把房子卖给自家人,岂不是很荒唐?其实,如果你懂得了其中的门道之后,就不会这么想了,父母在世把房子通过买卖方式过户给子女,或许是最划算的过户方式,仍然以85平米200万元房价并且房子已经满五唯一为例,房屋买卖费用如下:


费用1:契税,满五唯一的情况下,面积少于90平米的为1%,面积超过90平米的为1.5%,不是唯一房子的,契税是3%。





费用2:增值税,房产证不满两年的按照5.6%计算,满了两年的免交增值税。


费用3:个税,非普通住宅交易总价格的2%,一般普通住宅是总价的1%,加上个80元的记录费。


【总费用】父母在世时通过买卖方式把房子过户给子女,一共需要花费大约6.08万元。


乍一看,与第一种房产继承的几千上万元的小费用比起来,这个6万多元的费用或许贵得多。不过,当你考虑上房屋继承之后如果再次出售个税的比例,就会感觉6万元便宜的多。因为就大多数人而言,继承了房子之后,往往都会选择尽快出售掉。


第三种:父母在世时,通过赠与的方式,把房子过户给子女。



在房产过户过程中,方式有很多,除了继承和买卖之外,还有房产赠送,这也可以实现房产更名过户。房产赠与是指父母自愿把自己的房子无偿赠送给子女,双方案例来说应该订立赠送书面合同的。


在前几年的新婚姻法开始实行时,这个问题讨论的更多,婚前房子婚后不是共同财产,婚后父母把房子单方面赠送给一方子女的,则视为单方财产。在房屋赠送中,产生的费用如下:


费用1:契税:房产总价200万元*3%=6万。


费用2:评估登记等费用:费用比较少,几百上千元而已,可以忽略。


费用3:房屋财产公证费:20*1.2%+30*1%+150*0.8%=17400元。


【总费用】如果父母在世时通过赠与方式把房产过户给子女的话,85平米房产总价200万元,需要费用一共大约78000元。


房子过户给子女,新规下“在世办”与“过世办”差别大,提前知道。相信看了以上三种过户方式之后,对于父母如何把房子过户给子女已经有了最佳的选择,再次提示一下,虽然房屋继承比较划算,但是如果不是满五唯一的话,再次出售个税比例是20%。
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41# 2020-10-2 18:08 评论 收起评论
 楼主| 月下笛 发表于 2020-10-31 21:14 | 显示全部楼层
《民法典》2021.1.1施行:人人必知的49个法律要点
《中华人民共和国民法典》(以下简称民法典)于2020年5月28日经十三届全国人大三次会议表决通过,将于2021年1月1日起正式施行。颁布实施民法典意义重大,其中有不少新规法条与我们生活息息相关,这些都是需要我们熟知的内容,特转载供大家参阅。
一、总则编的8个重要知识点
1.胎儿享有继承权
涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。(第十六条)

2.八周岁孩子可以“打酱油”
八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。(第十九条)


3.成年人也会成为限制民事行为能力人
不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。(第二十二条)


4.基层群众性自治组织法人为特别法人
居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格,可以从事为履行职能所需要的民事活动。未设立村集体经济组织的,村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。(第一百零一条)


5.个人信息和网络虚拟财产受保护
自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。(第一百一十一条)
法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。(第一百二十七条)


6.见义勇为非重大过失不承担民事责任
因保护他人民事权益使自己受到损害的,由侵权人承担民事责任,受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任,受害人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。(第一百八十三条)
因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的,救助人不承担民事责任。(第一百八十四条)


7.诉讼时效延长至三年
向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。(第一百八十八条)


8.未成年人遭性侵,成年后还能起诉
未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间,自受害人年满十八周岁之日起计算。(第一百九十一条)


二、物权编的7个重要知识点

9.新设添附制度
添附是指不同所有人的物结合在一起从而形成不可分离的物或者具有新物性质的物。《民法典》规定了加工、附合、混合三种添附形式,如物件加工、材料生产、房屋增建、房屋装修等。(第三百二十二条)


10.三权分置——土地经营权来了
以适应“三权分置”后土地经营权入市的需要,《民法典》物权编增加土地经营权的规定,并删除耕地使用权不得抵押的规定。(第三百九十九条、第三百六十一条、第三百六十三条)


11.完善建筑物区分所有权制度
适当降低业主共同决定事项,特别是使用建筑物及其附属设施维修资金的表决门槛,增加规定紧急情况下使用维修资金的特别程序。(第二百七十八条、第二百八十一条)

12.细化住宅建设用地使用权的自动续期规则
《民法典》规定了住宅建设用地使用权届满自动续期,有利于保护房屋产权人的合法权益。《物权法》规定使用期限最长七十年,如继续使用需再签订合同,缴纳费用。是否缴纳费用、缴纳多少费用等等问题,《民法典》授权单行法律和行政法规以后规定。(第三百五十九条)


13.居住权入法实现物尽其用
为加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度的要求,增加规定“居住权”这一新型用益物权,明确居住权原则上无偿设立,居住权人有权按照合同约定或者遗嘱,经登记占有、使用他人的住宅,以满足其稳定的生活居住需要。(第二编第十四章)

14.走向动产质押和权利质押登记制度的统一
删除了《物权法》中动产质押和权利质押具体登记机构的内容,为今后建立统一的动产质押和权利质押登记制度留下空间。(第四百零二条、第四百二十七条)


15.扩大担保合同的范围
为优化营商环境提供法治保障,《民法典》在现行物权法规定的基础上,进一步完善了担保物权制度,明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能,增加规定担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同(第三百八十八条第一款)

三、合同编的6个重要知识点

16.电子合同开启无纸化时代
为了适应电子商务快速发展以及百姓网购需求的增多,民法典规定,数据电文也具有法律效力,这意味着纸质合同将逐步退出互联网时代。(第五百一十二条)


17.有理有据,向霸座者说不
针对近年来客运合同领域出现的旅客霸座、不配合承运人采取安全措施等严重干扰运输秩序和危害运输安全的问题,民法典细化可客运合同当事人的权利义务。(第八百一十五条第一款、第八百一十九条、第八百二十条)


18.对商家的霸王条款”说“不”
“禁止自带酒水”“特价、促销商品概不退换”民法典完善了格式条款制度。(第四百九十一条、第四百九十五条至第四百九十八条)


19.物业纠纷不用怕,物业服务合同来维权
针对物业服务领域的突出问题,民法典增加规定物业服务合同,为老百姓解决物业纠纷提供法律依据。(第三编第二十四章)


20.“借一万、还十万”,网贷被套路不用怕
针对近年来各界反映强烈的高利贷问题,草案明确规定禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家的有关规定。(第六百八十条第一款)


21.房子被拍卖,承租者家在何方
为落实党中央提出的建立租购同权住房制度的要求,保护承租人的利益,民法典增加规定房屋承租人的优先承租权。(第七百三十四条第二款)
此外,为适应我国保理行业发展和优化营商环境的需要,民法典增加了保理合同(第三编第十六章);为进一步强化对债权人的保护,民法典细化了债权转让、债务转移制度、增加了债务清偿抵充规则、完善了合同解除等合同终止制度(第三编第五章);在总结现行合同法实践经验的基础上,民法典通过完善检验期限的规定和所有权保留规则等完善了买卖合同(第六百二十二条、第六百二十三条、第六百四十一条至第六百四十三条);为适应现实需要,民法典吸收了担保法中关于保证和定金规则的规定,增加了保证合同,完善违约责任制度(第三编第十三章、第五百八十六条至第五百八十八条)

四、人格权编的7个重要知识点

22.确立器官捐献的基本规则
针对当下组织或个人强迫、欺骗、利诱人体器官捐献现象,此次《民法典》规定完全民事行为能力人同意捐献器官的,应当采用书面形式或者遗嘱形式。自然人生前未表示不同意捐献的,该自然人死亡后,其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献,决定捐献应当采用书面形式。(第一千零六条)


23.预防性骚扰:明确机关、企业、学校责任
近年来,性骚扰成为社会关注的热点话题。有调查显示,该问题常见于企业、学校等单位,而地铁站、公交车上、餐厅等人流密集的公共场所也是性骚扰频发之地。对此,《民法典》规定了性骚扰的认定标准,以及机关、企业、学校等单位防止和制止性骚扰的义务。(第一千零一十条)


24.姓名权、名称权的扩张保护
明确对具有一定社会知名度,被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名等,参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。(第一千零一十七条)


25.禁止非法收集个人信息
针对利用信息技术手段“深度伪造”他人的肖像、声音,侵害他人人格权益,甚至危害社会公共利益等问题,规定禁止任何组织或者个人利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。(第一千零一十九条)


26.“标题党”“跟风党”或将承担民事责任
对行为人实施新闻报道、舆论监督等行为涉及的民事责任承担,以及行为人是否尽到合理核实义务的认定等作了规定(第一千零二十五条、第一千零二十六条)


27.侵犯隐私权行为具体化
随着信息化时代的发展,侵犯隐私权的手段愈发隐蔽多样,此次《民法典》与时俱进,规定了隐私的定义,列明禁止侵害他人隐私权的具体行为。(第一千零三十二条、第一千零三十三条)


28.个人信息内涵的开放性
明确了处理个人信息应遵循的原则和条件,构建自然人与信息处理者之间的基本权利义务框架,合理平衡保护个人信息与维护公共利益之间的关系,规定国家机关及其工作人员负有保护自然人的隐私和个人信息的义务。(第一千零三十四条至第一千零三十九条)

五、婚姻家庭编的8个重要知识点

29.与国家计划**政策的调整相协调
民法典将收养人须无子女的要求修改为收养人无子女或者只有一名子女。(第一千零九十八条第一项)


30.收养有漏洞,民法典来护航
为进一步加强对被收养人利益的保护,在收养人条件中增加“无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录”。(第一千零九十八条第四项)


31.离婚太冲动,30天内可撤回
为减少“头脑发热”式离婚,民法典规定了提交离婚登记申请后三十日的离婚冷静期,在此期间,任何一方可以向登记机关撤回离婚申请。(第一千零七十七条)


32.想离婚又多了一条路径
针对离婚诉讼中出现的“久调不判”的现象,民法典规定,经人民法院判决不准离婚后,双方又分居满一年,一方再次一起离婚诉讼的,应当准予离婚,还对方一份自由。


33.疾病作为婚姻无效的事由被删除
民法典不再将“患有医学上认为不应当结婚的疾病”作为禁止结婚的情形,而是规定一方隐瞒重大疾病的,另一方可以向人民法院请求撤销婚姻,并且有权请求损害赔偿。(第一千零五十三条、第一千零五十四条)


34.离婚负债多,法律来辨析
根据社会发展需要,民法典明确夫妻共同债务的范围,夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,不属于夫妻共同债务;但是,债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。(第一千零六十四条)


35.离婚案件中二周岁以下子女抚养权不再有争议
民法典将现行婚姻法规定的“哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲为原则”修改为“不满两周岁的子女,由母亲直接抚养为原则”,以增强可操作性。


36.规范亲子关系确认和否认之诉
对亲子关系有异议且有正当理由的,父或者母可以向人民法院提起诉讼,请求确认亲子关系。(第一千零七十三条)

六、继承编的6个重要知识点

37.扩大遗产范围
《民法典》删除此前对遗产的列举,以“合法的财产”一言概之,扩大了遗产的范围。随着现代社会的发展,公民财产类型、财产形式日益丰富、增多,虚拟财产等新型财产可纳入遗产范围。(第一千一百二十二条)


38.丧失继承权受遗赠权可“失而复得”
《民法典》新增丧失继承权情形的同时补充规定了宽宥制度。被继承人已知继承人对其实施了相应的违法行为,却愿意对继承人的过错行为予以宽恕,恢复其已丧失的继承权,应对其意愿予以尊重。(第一千一百二十五条)


39.扩大法定继承人范围至侄、甥
为了财产更多流转在血亲家族中,而非收归国家,《民法典》将代位继承扩大至被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的情形,使得被继承人的侄、甥获得第二顺位法定继承人资格,突破了原先晚辈直系血亲的限制。(第一千一百二十八条)


40.增加打印、录像遗嘱新形式
《民法典》增设了打印遗嘱与录像遗嘱两种法定遗嘱形式。(第一千一百三十六、第一千一百三十七条)


41.废除公证遗嘱效力优先规则
为尊重遗嘱人的真实意愿,《民法典》修改了遗嘱效力规则,删除了现行继承法关于公证遗嘱效力优先的规定,以更好保护民法当事人意思自治原则。(第一千一百三十五、第一千一百四十一条)


42.增加遗产管理人制度
为确保遗产得到妥善管理、顺利分割,更好地维护继承人、债权人利益,增加规定了遗产管理人制度,明确了遗产管理人的产生方式、职责和权利等内容。(第一千一百四十五条)

七、侵权责任编的7个重要知识点

43.确立“自甘风险”规则
自愿参加具有一定风险的文体活动,因其他参加者的行为受到损害的,受害人不得请求没有故意或者重大过失的其他参加者承担侵权责任。(草案第一千一百七十六条第一款)


44.规定“自助行为”制度
明确合法权益受到侵害,情况紧迫且不能及时获得国家机关保护,不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的,受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施,但是应当立即请求有关国家机关处理。(第一千一百七十七条)


45.加强对知识产权的保护
故意侵害他人知识产权,情节严重的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。(第一千一百八十五条)


46.完善生产者、销售者召回缺陷产品的责任
依照相关规定采取召回措施的,生产者、销售者应当负担被侵权人因此支出的必要费用。(第一千二百零六条第二款)


47.规范医患关系与患者隐私保护
进一步保障患者的知情同意权,明确医务人员的相关说明义务,加强医疗机构及其医务人员对患者隐私和个人信息的保护。(第一千二百一十九条、第一千二百二十六条)


48.加强生态环境保护
规定生态环境损害的惩罚性赔偿制度,并明确规定了生态环境损害的修复和赔偿规则。(第一千二百三十二条、第一千二百三十四条、第一千二百三十五条)


49.完善高空抛物坠物治理规则
禁止从建筑物中抛掷物品,同时针对此类事件处理的主要困难是行为人难以确定的问题,强调有关机关应当依法及时调查,查清责任人,并规定物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止此类行为的发生。(第一千二百五十四条)
42# 2020-10-31 21:14 评论 收起评论
 楼主| 月下笛 发表于 2020-12-1 20:32 | 显示全部楼层
新典肺炎疫情期间,有些单位为职工发放了口罩等防护用品,该笔支出属于劳动保护支出还是福利费支出?笔者认为,应分两种情况:为疫情期间坚持工作的员工,发放口罩等防护用品是为了避免在工作中对职工产生危险和危害而发生的支出,应该属于劳保费用支出。为了增强员工的凝聚力,不论员工是否上班均给其发放口罩等防护用品,甚至让员工带回家供其家人使用,理论上来讲这就应该属于一种非货币福利了。当然,这方面支出一般不应从工会经费中列支。劳动保护费用支出的有关规定《企业所得税实施条例》第四十八条规定:“企业发生的合理的劳动保护支出,准予扣除。”根据《劳动防护用品配备标准(试行)》和《关于规范社会保险缴费基数有关问题的通知》等文件规定,劳动保护支出的范围包括:工作服、手套、洗衣粉等劳保用品,解毒剂等安全保护用品,清凉饮料等防暑降温用品,以及按照原劳动部等部门规定的范围对接触有毒物质、矽尘作业、放射线作业和潜水、沉箱作业、高温作业等5类工种所享受的由劳动保护费开支的保健食品待遇。企业以上支出计入劳动保护费,可以据实税前扣除。在实际征收管理中,对于劳动保护支出,需要满足以下条件:一是必须是确因工作需要。如果企业发生的所谓的支出,并非出于工作的需要,那么其支出就不得按照劳动保护进行税前扣除。二是为其雇员配备或提供,而不是给其他与其没有任何劳动关系的人配备或提供。三是限于劳动保护用品的范围。企业所得税法规关于职工福利费扣除范围的规定《实施条例》第四十条规定的企业职工福利费,包括以下内容:(一)尚未实行分离办社会职能的企业,其内设福利部门所发生的设备、设施和人员费用,包括职工食堂、职工浴室、理发室、医务所、托儿所、疗养院等集体福利部门的设备、设施及维修保养费用和福利部门工作人员的工资薪金、社会保险费、住房公积金、劳务费等。(二)为职工卫生保健、生活、住房、交通等所发放的各项补贴和非货币性福利,包括企业向职工发放的因公外地就医费用、未实行医疗统筹企业职工医疗费用、职工供养直系亲属医疗补贴、供暖费补贴、职工防暑降温费、职工困难补贴、救济费、职工食堂经费补贴、职工交通补贴等。(三)按照其他规定发生的其他职工福利费,包括丧葬补助费、抚恤费、安家费、探亲假路费等。依据:《国家税务总局关于企业工资薪金和职工福利费等支出税前扣除问题的公告》(国家税务总局公告2015年第34号)基层工会经费收支管理办法第三章 工会经费支出第六条 基层工会经费主要用于为职工服务和开展工会活动。第七条 基层工会经费支出范围包括:职工活动支出、维权支出、业务支出、资本性支出、事业支出和其他支出。第八条 职工活动支出是指基层工会组织开展职工教育、文体、宣传等活动所发生的支出和工会组织的职工集体福利支出。包括:(一)职工教育支出。用于基层工会举办政治、法律、科技、业务等专题培训和职工技能培训所需的教材资料、教学用品、场地租金等方面的支出,用于支付职工教育活动聘请授课人员的酬金,用于基层工会组织的职工素质提升补助和职工教育培训优秀学员的奖励。对优秀学员的奖励应以精神鼓励为主、物质激励为辅。授课人员酬金标准参照国家有关规定执行。(二)文体活动支出。用于基层工会开展或参加上级工会组织的职工业余文体活动所需器材、服装、用品等购置、租赁与维修方面的支出以及活动场地、交通工具的租金支出等,用于文体活动优胜者的奖励支出,用于文体活动中必要的伙食补助费。文体活动奖励应以精神鼓励为主、物质激励为辅。奖励范围不得超过参与人数的三分之二;不设置奖项的,可为参加人员发放少量纪念品。文体活动中开支的伙食补助费,不得超过当地差旅费中的伙食补助标准。基层工会可以用会员会费组织会员观看电影、文艺演出和体育比赛等,开展春游秋游,为会员购买当地公园年票。会费不足部分可以用工会经费弥补,弥补部分不超过基层工会当年会费收入的三倍。基层工会组织会员春游秋游应当日往返,不得到有关部门明令禁止的风景名胜区开展春游秋游活动。(三)宣传活动支出。用于基层工会开展重点工作、重大主题和重大节日宣传活动所需的材料消耗、场地租金、购买服务等方面的支出,用于培育和践行社会主义核心价值观,弘扬劳模精神和工匠精神等经常性宣传活动方面的支出,用于基层工会开展或参加上级工会举办的知识竞赛、宣讲、演讲比赛、展览等宣传活动支出。(四)职工集体福利支出。用于基层工会逢年过节和会员生日、婚丧嫁娶、退休离岗的慰问支出等。基层工会逢年过节可以向全体会员发放节日慰问品。逢年过节的年节是指国家规定的法定节日(即:新年、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节和国庆节)和经自治区以上人民政府批准设立的少数民族节日。节日慰问品原则上为符合中国传统节日习惯的用品和职工群众必需的生活用品等,基层工会可结合实际采取便捷灵活的发放方式。工会会员生日慰问可以发放生日蛋糕等实物慰问品,也可以发放指定蛋糕店的蛋糕券。工会会员结婚**时,可以给予一定金额的慰问品。工会会员生病住院、工会会员或其直系亲属去世时,可以给予一定金额的慰问金。工会会员退休离岗,可以发放一定金额的纪念品。(五)其他活动支出。用于工会组织开展的劳动模范和先进职工疗休养补贴等其他活动支出。第九条 维权支出是指基层工会用于维护职工权益的支出。包括:劳动关系协调费、劳动保护费、法律援助费、困难职工帮扶费、送温暖费和其他维权支出。(一)劳动关系协调费。用于推进创建劳动关系和谐企业活动、加强劳动争议调解和队伍建设、开展劳动合同咨询活动、集体合同示范文本印制与推广等方面的支出。(二)劳动保护费。用于基层工会开展群众性安全生产和职业病防治活动、加强群监员队伍建设、开展职工心理健康维护等促进安全健康生产、保护职工生命安全为宗旨开展职工劳动保护发生的支出等。(三)法律援助费。用于基层工会向职工群众开展法治宣传、提供法律咨询、法律服务等发生的支出。(四)困难职工帮扶费。用于基层工会对困难职工提供资金和物质帮助等发生的支出。工会会员本人及家庭因大病、意外事故、子女就学等原因致困时,基层工会可给予一定金额的慰问。(五)送温暖费。用于基层工会开展春送岗位、夏送清凉、金秋助学和冬送温暖等活动发生的支出。(六)其他维权支出。用于基层工会补助职工和会员参加互助互济保障活动等其他方面的维权支出。第十条 业务支出是指基层工会培训工会干部、加强自身建设以及开展业务工作发生的各项支出。包括:(一)培训费。用于基层工会开展工会干部和积极分子培训发生的支出。开支范围和标准以有关部门制定的培训费管理办法为准。(二)会议费。用于基层工会会员大会或会员代表大会、委员会、常委会、经费审查委员会以及其他专业工作会议的各项支出。开支范围和标准以有关部门制定的会议费管理办法为准。(三)专项业务费。用于基层工会开展基层工会组织建设、建家活动、劳模和工匠人才创新工作室、职工创新工作室等创建活动发生的支出,用于基层工会开办的图书馆、阅览室和职工书屋等职工文体活动阵地所发生的支出,用于基层工会开展专题调研所发生的支出,用于基层工会开展女职工工作性支出,用于基层工会开展外事活动方面的支出,用于基层工会组织开展合理化建议、技术革新、发明创造、岗位练兵、技术比武、技术培训等劳动和技能竞赛活动支出及其奖励支出。(四)其他业务支出。用于基层工会发放兼职工会干部和专职社会化工会工作者补贴,用于经上级批准评选表彰的优秀工会干部和积极分子的奖励支出,用于基层工会必要的办公费、差旅费,用于基层工会支付代理记账、中介机构审计等购买服务方面的支出。基层工会兼职工会干部和专职社会化工会工作者发放补贴的管理办法由省级工会制定。第十一条 资本性支出是指基层工会从事工会建设工程、设备工具购置、大型修缮和信息网络购建而发生的支出。第十二条 事业支出是指基层工会对独立核算的附属事业单位的补助和非独立核算的附属事业单位的各项支出。第十三条 其他支出是指基层工会除上述支出以外的其他各项支出。包括:资产盘亏、固定资产处置净损失、捐赠、赞助等。第十四条 根据《中华人民共和国工会法》的有关规定,基层工会专职工作人员的工资、奖励、补贴由所在单位承担,基层工会办公和开展活动必要的设施和活动场所等物质条件由所在单位提供。所在单位保障不足且基层工会经费预算足以保证的前提下,可以用工会经费适当弥补。依据:中华全国总工会办公厅关于印发《基层工会经费收支管理办法》的通知(总工办发〔2017〕32号)
43# 2020-12-1 20:32 评论 收起评论
长明 发表于 2021-1-19 10:51 | 显示全部楼层
农民工获赔180万,律师拿走一半,合理吗?
年终岁尾,媒体报道了多地相关部门督促依法及时支付农民工劳动报酬,防止农民工讨薪难的措施及案例。然而在实践中,农民工工伤索赔难也是突出问题。



近日,贵州惠水县一名农民工在建筑工地因工受伤,聘请律师后,拿到了180万元的赔偿款。而律师则根据双方的委托代理合同,拿走了其中的一半,也就是90万元作为律师费。



农民工工伤获赔180万,律师拿走90万

多位律师表示不适用“风险代理”








根据媒体披露,农民工杨某与江苏宿迁某建筑安装公司签订的赔偿协议书,2016年7月12日晚上,杨某在工程车上卸货时,被吊车钢绳撞击,从车上摔倒在地,造成颈部爆裂性骨折,颈脊髓损伤并全身瘫痪。



事发后,杨某的两个兄弟委托广州某律师事务所的律师办理工伤赔偿,兄弟三人与律师签的委托代理合同当中约定,前期律师办案的费用,由律师事务所自行垫付。如果用工单位赔杨某80到90万元之间,那么,按5%给律师事务所提成,作律师费;赔偿额在95万元以内的,杨某一方则按四万五千元付费给律所;如果赔偿额在90万元以上,那么,杨某一方只收90万,剩下多要来的赔偿费全部归律所。



今年9月6日,杨某与用人单位签订赔偿协议书,获得一次性赔偿款180万元。根据此前的协议,杨某只收90万,剩下的90万律所拿走。事实上,杨某三兄弟对此也没有明显的异议。但有人不干了。出事之后,杨某的妻子王某当时一直在医院照顾他,两人分手后赔偿款才要回来,前妻王某知道拿走一半作为律师费,认为实在太多。



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杨某与用人单位签订的赔偿协议书



律师拿得多吗?这事儿得看怎么说。律师凭借自身的知识和能力,在保证杨某拿到相当数额的赔偿金之后,多要来的部分,归律师事务所所有,听起来没啥不妥。事实上,在行业内,这种做法有个专门的术语,叫做“风险代理”。



简单来讲,它就是指,根据律师代理的结果,来决定支付律师多少代理费。委托人先给比较少的代理费,甚至前期先不给律师钱。等案件执行之后,委托人按照执行到位的债权金额,按一定比例付给律师作为报酬。如果败诉或者执行不能,律师将得不到任何回报。如果债权执行到位,被代理人将按照约定的高额比例支付给律师。这对委托人和律师双方来讲,都存在一定风险,所以称之为风险代理。



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那么,杨某的这个事儿,因为工伤获赔180万,律师拿走90万,能适用“风险代理”吗?记者采访了行业内的多位律师,他们都给出了否定的回答。



北京致诚律师事务所律师张志友:对于一些财产案件,比如工程款类的案件,或者一些简单的民间借贷纠纷案件都是可以实行风险代理的。但是对于一些特殊的案件,是不能实行风险代理的。比如对于婚姻继承案件、工伤赔偿案件、给付抚恤金、救济金的案件,以及支付劳动报酬案件,这些案件按照《律师收费管理办法》的规定,都不能实行风险代理。



张志友分析,即使当事人明确表示愿意以风险代理的方式聘请律师帮助维权,收取工伤赔偿款的一半作为代理费太高了。他说:“即便有些案件可以实行风险代理,但是按照收费管理办法的规定,收取的费用最高也不能超过标的额的30%,在这个案件中,180万元的赔偿款,收取了90万元的律师费,显然超过了风险代理最高标的额的规定。”




第一,即便适用风险代理,律师的最高收费也不能超过委托人实际得到款项的三成;



第二,杨某因工伤索赔的事儿,也不能适用风险代理。




全国律协劳动和社会保障法专业委员会主任王建平在接受记者采访时表示,律协不建议律师在为农民工等弱势群体提供法律服务的时候高收费。



王建平:因为是为农民工提供法律服务获取的服务收费,争回的这些补偿费用都是农民工的血汗钱,律师收费应当局限在一个合理的范围内,这样高比例的收费,很显然会被社会认为不公平。虽然当事人有相关的约定,但是在行业当中,律师为劳动者进行有关法律服务代理的时候,要有一定的收费限制要求,尤其是不能进行所谓风险收费。



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杨某与律师签订的代理合同



专家:农民工工伤案件代理程序复杂

建议考虑实行律师费转付制度








实际操作当中,工伤赔偿案件的办理程序十分繁琐,不少农民工希望尽快解决眼前困难。再者,按照他们朴素的想法,按结果给钱,实在。毕竟能给自己要来更多的钱,律师也能得到更多的代理费,这样律师办起案子来才会更尽心尽力。



作为公益律师,全国律师协会法律援助与公益事务委员会秘书长时福茂代理过很多农民工维权案件,他坦言,农民工工伤案件代理确实程序复杂,耗时长,认定工伤案件最关键的是首先要认定劳动关系。往往,一个工伤认定案件,官司打个两三年都算正常的。



时福茂:尤其在农民工领域,劳动合同签订率是在40%左右,更多的农民工与劳务公司或者发包单位不能建立劳动关系,因为他们可能是跟着包工头打工,有的案子只能走提供劳务者受害赔偿纠纷。



还有一个原因就是劳动者维权成本降低了,但是相对应的用人单位的维权成本也低了,比如到了法院,一审和二审可能就是十块二十块钱就可以走两个诉讼,可能拖上半年、一年,这种情况下,恶意诉讼、滥用诉权的现象就非常普遍。一个确认劳动关系的案件可能要走三四个或者更多的程序,工伤认定在拿到工伤证之前可能要打一年的官司。







一个工伤认定案件要打两年的时间,算正常。时福茂介绍:“我曾经办过一些案件,在劳动关系阶段用了两三年的时间,到工伤认定之后,可能又提起行政复议、行政诉讼、一审和二审。当然还有些案子,可能单位已经破产了,导致最后打赢官司拿不到钱,不过现在有一个先行支付,会好一点。程序过于复杂,导致很多案件不能及时结案。”



时福茂举例说:“我正在办理的另外一个案件,从2013年开始为赵怀德提供法律援助,已经打了7年的官司,9个裁定和判决,但是现在仅拿到198000元的赔偿,伤残津贴到现在还没有领到,程序复杂,导致维权非常艰难。”



事实上,我们国家对于像农民工这样的弱势群体维权,有非常好的法律援助制度。2003年9月生效的《法律援助条例》第10条明确规定,请求给予社会保险待遇的可以向法律援助机构申请法律援助,其中就包括工伤保险。



2006年,国务院出台意见,专门规定要依法将农民工纳入工伤保险范围。2008年8月开始,农民工因请求劳动报酬或者工伤赔偿申请法律援助的,不再受经济困难条件的限制。



专家建议,农民工万一发生工伤还是要申请法律援助。专家呼吁,此类案件可以考虑实行律师费转付制度,由败诉方承担胜诉方的律师费。减轻农民工打官司的成本,减少企业恶意诉讼的发生率,敦促企业依法用工,鼓励更多律师代理法律援助案件。
44# 2021-1-19 10:51 评论 收起评论
长明 发表于 2021-1-19 10:53 | 显示全部楼层
**期间的工资和**津贴可以都领吗?
  产假,是指在职妇女产期前后的休假待遇,一般从分娩前半个月至产后两个半月,晚婚晚育者可前后长至四个月,女职工**享受不少于九十八天的产假。



  **津贴是国家法律、法规规定对职业妇女因**而离开工作岗位期间,给予的生活费用。

  
  我国**津贴的支付方式和支付标准分两种情况:


  一是,在实行**保险社会统筹的地区,支付标准按本企业上年度职工月平均工资的标准支付,期限不少于98天;


  二是,在没有开展**保险社会统筹的地区,**津贴由本企业或单位支付,标准为女职工**之前的基本工资和物价补贴,期限一般为98天。部分地区对晚婚、晚育的职业妇女实行适当延长**津贴支付期限的鼓励政策。


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**津贴和产假工资的区别



  1.发放主体不同

  **津贴的发放主体是社保机构,而产假工资,则是女性生孩子期间,公司给女职员发放的工资,发放主体是公司。



  2.性质不同

  **津贴:国家法律、法规规定对职业妇女因**而离开工作岗位期间,给予的生活费用。

  产假工资:公司在女职工产假期间所发放的产假工资。职业女性在休产假期间,用人单位不得降低其工资、辞退或者以其他形式解除劳动合同。



  3.范围不同

  **津贴里包含产假工资。



**津贴和产假工资可以同时领取吗?


  虽然说**津贴和产假工资两者之间是有区别的,但是在实际中往往会合二为一,也就是说很多公司是没有产假工资的,只是发放了**津贴。



  但一般来说,如果**津贴低于员工平均工资水平,那么公司需要补足差额;如果**津贴高于员工的平均工资水平,那么公司就不需要向员工支付额外的产假工资了。



**津贴=用人单位上年度职工月平均工资÷30(天)×假期天数



  按照我国的劳动法,如果公司没有给女职员缴纳**保险,或者因为缴纳的时间不够,不满足领取**津贴的标准,那么公司是需要为女职员发放产假工资的。所以说,**津贴和产假工资是不能同时领取的。
45# 2021-1-19 10:53 评论 收起评论
长明 发表于 2021-1-19 10:54 | 显示全部楼层
关于加班的8个常识,事关自身权益!
  近日,浙江义乌一位姑娘因十一假期突然被单位要求加班直接辞职,引发社会关注。身在职场,难免会遇到需要加班的情况。

  那么,什么是加班,需要职工同意吗,时间上有什么限制,如何计算加班费?事关广大劳动者切身合法劳动权益,小编带您一起了解!



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1什么是加班?



  用人单位由于生产经营的需要,经与劳动者协商后,安排劳动者在法定工作时间以外工作的,即为加班。



  国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。

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2加班需要职工同意吗?

  

  任何单位和个人不得擅自延长劳动者的工作时间;用人单位违反法律、法规规定强迫劳动者延长工作时间的,劳动者有权拒绝。



  用人单位如果以员工拒绝加班为由而与其解除劳动合同,属于违法解除。

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3加班时间有限制吗?

  

  用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。

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4平时加班工资怎么算?

  

  平时加班:1.5倍加班费



  安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。

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5休息日加班工资怎么算?

  

  休息日:2倍加班费



  休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。

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6法定假日加班工资怎么算?

  

  法定假日:3倍加班费



  法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

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7哪些情况下,员工不能拒绝加班?

  

  有下列情形之一的,延长工作时间不受劳动法第四十一条规定的限制:



  (一)发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的;



  (二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的;



  (三)法律、行政法规规定的其他情形。

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8补休可以代替加班费吗?

  

  据原劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》的规定,休息日安排劳动者加班工作的,应首先安排补休,不能补休时,则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。
46# 2021-1-19 10:54 评论 收起评论
长明 发表于 2021-1-19 10:59 | 显示全部楼层
公务员上班时间接孩子放学,要不要受处分?
北京谷园(化名)是一名普通公务员。由于夫妻俩是双职工,两方父母又都在外地,家庭收入一般也不敢请保姆,放学接孩子,正成为她的“烦心事儿”。

  孩子一般下午3点半放学,可谷园到5点多才下班。按以前的做法,跟领导打个招呼,再和同事调个班,谷园就能“提前下班”去接孩子。

  “跟老公轮流着来,只要不天天那样,把情况跟领导解释清楚,再找个合适的换班同事,一般也都理解。”谷园说。

  可现在不一样了。全国各级党政机关都在整治“庸懒散奢”,纪检部门随时抽查,上班时间“不务正业”越来越多地被通报,“听说以后还要打卡,什么时间到单位,什么时间离开,都有记录了。”该怎么接孩子,谷园有些犯愁。


  谷园的难题,并非个案。其实,原来公务员的压力没这么大,孩子三四点钟放学,中途出去甚至早退去接孩子,几乎算不上啥事儿。因此,在有些人看来,能从从容容接送孩子上下学,也算是国家公职人员的一项“隐性福利”。可如今,这么做则有违纪的风险。

上班时间的纪律是什么呢?

  北京一位区委书记作客市纪委网站时曾提到,该区一些部门有公务员工作时间上网炒股、浏览不良网站、玩网络游戏、频繁网上交易支付和长时间播放音频视频五类行为,经过整治后得到控制。纪委的小伙伴说,这些行为,都属于上班期间从事与工作无关的事情。但是,对于上班期间接送孩子,纪律的界定是比较模糊的。

  对于公务员来说,纪律分为三个层面:

  一是党纪,即《中国共产党纪律处分条例》中的要求,

  二是公务员法,

  三是单位规定。

  关于上班期间的纪律,三者都有一些要求。

  《中国共产党纪律处分条例》关于工作纪律一则中提到,在党的纪律检查、组织、宣传、统一战线以及机关工作等其他工作中,不履行或者不正确履行职责,造成损失或者不良影响的,应给予处分。

  事实上,这也是整治“庸懒散奢”行动的一个依据。

  《公务员法》也要求公务员要遵守纪律,不得玩忽职守,贻误工作,不得旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归。

  而几乎所有机关单位都有明确规定,上班期间不得从事与工作无关的事情。经询问了多家单位的人事部门后了解到,单位判断是否“与工作无关”,一般有两个标准,一是是否请假,二是是否贻误工作。这其中,就有着“自由裁量”的因素。

  一般而言,如果上班期间私自外出,或外出后不向单位报告,不管是何理由,都属于违纪。因为无论是专项检查、群众办事或是突发事件,一旦岗位没人且单位没有作出安排,就有可能带来重大损失。最近,不少地方都报道过省委书记、市委书记电话查岗的事情,实际上就是督促基层工作人员守土有责,在岗值守。

  在实际工作中,大多数上班期间去接送孩子的公务员,都会向部门领导请假或者报告,是经过批准后才去的。但这种请假方式,多是口头请假,不走正式的请假程序。许多单位的中层领导说,只要请假,部门就可以整体调配一下人员,这样一般不会耽误工作。

  但出于对同事的人文关怀,部门领导很少会将此类请假报告给人事部门,因为一旦走程序,就涉及到绩效、工资、考勤等多个方面,显得没有“人情味”。总体而言,“请假”在部门内消化是一种常态,也算是柔性管理方式。

  在机关工作的小伙伴都知道,与人方便,与己方便。谁也不会经常性地请假,让同事过多地替班。因此,所谓的“隐性福利”,在大机关也就是互相搭把手。而电视剧中演的“没到下班点,整个处室人都没了”如今几乎难觅踪迹。为什么?活多啊,现在的公务员工作可不轻松,如果平时懒懒散散的,到了交活时完不成任务,那才真得被追责呢。

  不过,站在人事部门的角度,部门不将员工请假的事情上报还是有风险的。因为一旦遇上不打招呼的突击检查,问题的缘由就说不清楚。不管其中有没有“人情”因素,说到底还是与单位的纪律不符。

  因此,当下公务员面对的最大困惑是:不好意思跟部门领导张口。因为领导一旦批准了,他自己就要担风险。在“自由裁量”之间,部门领导以前的做法是“只要不出事就放一马”,现在是“万一有问题呢?”这样一来,便利减少了,大家自然觉得管得紧了。

  没有老人帮忙,夫妻俩又接不了孩子,大多数人只能用钱解决问题。公务员余凡(化名)说,“现在都是送去晚托班,就是放学后,让晚托班的老师先去接,在班级里一起写作业,也有补课的,然后父母下班了再到晚托班里,把孩子接回家。”

  时下很多晚托班是私人开设的,如果只盯着孩子写作业,每月收费大概五六百块钱;如果给孩子补习的,或者加顿晚餐,收费会更高一些。余凡注意到,其实学校旁边的晚托班非常多,有的就是“夫妻店”,“之前新闻报道就说过一些晚托班资质和安全都有些隐患。但也没办法,还是得去啊。”

  余凡说,也有一些找保姆接送的,但每月4000块钱的保姆费,确实是一笔不菲的开支。“就我们这点工资请不起。能请保姆的还是少数吧。”

  全国“两会”上,全国人大代表袁江华就呼吁积极解决“接送难”问题,建议建立校内托管场所。一些中学老师也通过媒体呼吁:政府可以通过购买教育服务等多种途径化解“接送难”。

  事实上,大家的焦点在于,能不能结合政府工作实际,把“隐性福利”变为“显性福利”?也就是说,托管孩子的钱,能不能由政府来出,以此减少公务员的生活开支,提高他们的归属感。

  相关人士认为,“庸懒散奢”和职工福利不能混为一谈。不能说不给福利,我就要去违纪。在此之外,可以考虑管理方式的创新,即对工作严格要求,同时对职工生活多加关心,解决后顾之忧。
  关心职工生活,也是机关工作特别是工会工作的重要内容。现在已有单位自发地在为职工解决“孩子问题”。比如孩子放暑假期间,家里没有人管。单位就辟出一家会议室,供孩子们学习、娱乐,并请专人看护。家长早上上班时把孩子带来,中午在单位一起吃饭,晚上下班后带孩子回家,实现了工作与生活的精准对接。
  这种关心职工的方式,开支不大,操作不难,却解决了大问题,或许是个可以推广的路子。
47# 2021-1-19 10:59 评论 收起评论
长明 发表于 2021-2-9 06:17 | 显示全部楼层
身边的民法典:“微信好友关系不算隐私”?律师:具体场景具体分析

  “深圳南山法院判定:微信好友关系不属于隐私。”近日,一起侵权纠纷案的一审结果被提炼成类似标题后,在网上引发热议。

  用户王某发现,在使用微信或QQ登录腾讯“微视”App后,微视会获取其全部微信或QQ好友信息。于是,王某起诉腾讯公司侵犯其隐私权及个人信息权益。网络流传的判决书显示,法院认为,王某主张的好友关系既未包含其不愿为他人所知晓的私密关系,他人也无法通过其微信好友关系对其人格作出判断从而导致其遭受负面或不当评价,认定其所主张的微信好友关系不属于隐私。

  这似乎与公众对隐私的定义有所差别。

  其实,在2020年7月底,北京互联网法院就曾对两起颇受关注的案件做出过判决,认为微信读书、抖音两款App有侵害用户个人信息的情形,但没有侵犯隐私权。

  对此,观韬中茂上海办公室合伙人、深圳市大数据研究与应用协会法律专家吴丹君律师在接受科技日报记者采访时表示,分析这三份判决书能发现,在网络环境中对界定隐私以及判断是否构成侵权,需要结合具体场景具体分析。

  个人信息或隐私的保护需依赖具体场景

  北京互联网法院去年7月的判决,被认为是体现民法典保护互联网时代公民个人信息权益的典型案件。

  这两起案件,可被称为“微信读书案”(案号:〔2019〕京0491民初16142号)和“抖音案”(案号:〔2019〕京0491民初6694号)。

  微信读书案中,用户发现微信读书未经其同意即读取微信好友列表,自动关注好友,并向微信好友开放读书信息。抖音案中,用户用无通讯录的手机注册抖音后被推荐大量现实生活中认识的人。

  侵犯隐私了吗?法院认为,没有。但是,侵犯了个人信息权益。

  民法典将隐私定义为“自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息”。隐私不同于个人信息。吴丹君分析称,前者更注重消极性、防御性,保护更为严格;后者在注重预防的同时,还强调信息主体积极、自决的利用权益。

  微信读书案中,北京互联网法院将个人信息划分为三个层次:社会共识的私密信息,不具备私密性的一般信息以及兼具防御性期待及积极利用期待的个人信息。微信好友列表和读书信息,就被认为是第三类信息。法院认为,要以“场景化模式”探讨该场景中是否存在侵害隐私的行为。

  吴丹君分析称,从这两起案件能看出,法院意识到,由于个人信息承载着个人权益、企业利益、社会公共利益等多元利益,对如何判断个人信息是否具有私密性,并没有一个固定的、可直接套用的标准,这使得个人信息或隐私的保护需依赖具体场景。

  那么,被法院认为不属于隐私的事项,可以被随意公开吗?

  还是不能一概而论。

  吴丹君说,以姓名为例,在日常社会交往中,我们常会主动向他人提供自身姓名,此时姓名一般不会被认定为隐私。但在某些具体场景中,姓名却应被认定为隐私而予以相应保护。比如在我国著名的“人肉搜索第一案”中,披露原告的真实姓名、工作单位、家庭住址等信息,就属于侵犯隐私权。

  分析判例对厘清个人信息保护边界有重要意义

  在大数据时代下,数据处理技术的发展冲击着信息主体对其个人信息的控制能力。缺乏专业知识和技术能力的普通信息主体可能无法完全预见某种个人信息处理行为的潜在风险并作出永远正确的判断。吴丹君表示,分析这些法院判例,不应停留在单纯判断对错的阶段,更重要的是,通过解析案例,为我们厘清个人信息保护边界,平衡信息保护与数据利用带来实践的启迪。

  在目前我国个人信息保护法律体系中,“可识别性”与“关联性”是界定个人信息的关键。然而,这一理解是否完全正确,学术界与实务界中仍存在不少其他观点。正因个人信息的敏感性或私密性会因具体场景而变化的特点,对于某项信息是否属于个人信息,是否属于个人敏感信息或私密信息的判断,并不是一个静态的固定结果,而是一个动态的,受到多重因素影响的动态判定过程。

  吴丹君也指出,尽管如此,在针对一些在大多数场景中均存在侵害风险的信息,可在立法上事先明确以防范风险。比如民法典将自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等明确界定为个人信息,《个人信息保护法(草案)》将种族、民族、宗教信仰、个人生物特征、医疗健康、金融账户、个人行踪等信息认定为敏感个人信息。“当然,我们不能局限于此,在具体案件中仍需结合具体场景具体分析。”吴丹君强调。(张盖伦)
48# 2021-2-9 06:17 评论 收起评论
长明 发表于 2021-2-9 06:23 | 显示全部楼层
节加班工资怎么算?劳动者能否拒绝加班?
春节加班工资究竟怎么算?劳动者能否拒绝加班?专家解释来了→

  春节假期将至,在今年“就地过年”的倡议下,许多人选择在工作地迎接新春。虽是假期,仍有相当多的人需要坚守岗位。1月27日,人力资源和社会保障部就业促进司司长张莹表示,在春节期间安排劳动者加班的,用人单位应当依法支付加班工资。

  根据《国务院办公厅关于2021年部分节假日安排的通知》,2021年春节放假日期安排为:2月11日至17日放假调休,共7天。

  如果春节加班,工资该怎么算呢?

  中国劳动学会特约研究员苏海南介绍,《中华人民共和国劳动法》规定,法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬;休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。

  中国劳动学会特约研究员 苏海南:今年春节期间,法定节日是12—14日,在这三天,如果劳动者因为工作需要继续工作的,就应该按照他本人工资的三倍来支付加班工资。如果整个春节7天期间都不休息,另外的4天因为是借用的双休日,那么在这4天工作,如果不能倒休,就应该按本人工资的两倍来支付加班费。

  根据有关规定,计算加班工资时,日工资按平均每月工作时间 21.75 天折算,即法定节假日加班工资 = 加班工资的计算基数 ÷21.75×300%,休息日加班工资 = 加班工资的计算基数 ÷21.75×200%。根据上面的计算方法,只要确定“加班工资计算基数”,就可以确定加班费。

  “加班工资计算基数”又是如何确定的?

  苏海南介绍,如果劳动合同明确约定工资数额的,应当以劳动合同约定的工资作为加班费的计算基数。劳动合同没有明确约定工资数额,或者合同约定不明确时,应当以实际发放的工资作为计算基数;基数最下限不能低于当地最低工资标准。

  中国劳动学会特约研究员 苏海南:按劳动法的规定,工资应该是全口径的,你本人如果一个月是3000块钱,那么按照21.75(天)得出每天的工资额,以这个来做基数;有的如果本人的全部工资中间基本工资或者叫岗位工资占了大头,以这个做基数,有些企业是这么做的,还有按照劳资双方商议的一个平均值来做基数;第三种,以当地的最低工资标准做基数。总之,支付加班费的基数最下限是一定不能低于当地的最低工资标准的,最好是要完完全全按照法律规定来操作,应该是劳动者本人的月工资除以21.75天,或者按日来支付工资的,应按照日工资做基数来支付加班费。

  以北京为例,按2020年北京最低工资标准2200元计算,春节期间,在岗7天最少可以拿到1718.5元。

  虽然有加班费,但毕竟是假期,因劳动者拒绝加班而引发的纠纷也时有发生,某咨询公司的软件工程师因拒绝公司春节假期携带电脑回家工作的要求被开除。经劳动仲裁,劳动者获赔19.4万元。公司不服提出上诉,后被驳回,目前判决已经生效。

  如果公司要求员工加班,劳动者可以拒绝吗?如何才能避免发生不必要的纠纷?

  劳动法专家左祥琦指出,根据法律规定,一般情况下,用人单位不得强迫或者变相强迫劳动者加班。但是,如果出现紧急事件,危害公共安全和公众利益,法律允许用人单位延长劳动者工作时间适当突破这些限制加班的规定。

  劳动法专家 左祥琦:实际上,不管是春节,还是平日,还是周六周日,加班原则上都要征得员工本人同意。公司没有权利强迫员工必须加班。当然法律有些特殊情况规范,比如说像有一些突发公共事件,相关的一些有职务行为的人基于他的职务上的要求,不可以不参加加班。举个例子,比如一个城市的供水系统出现故障了,赶上周六周日或者赶上节假日,说让加班抢修,我自己不愿意,这不行。劳资关系是一个合作关系,不是一个抗争关系。

  春节期间,不同行业、不同企业间出现了用工不平衡的现象,为有效解决“用工荒”和“用工闲”的矛盾,多地在缺工企业与劳动力富余企业之间实行“共享员工”,也为春节时期就地过年的务工人员提供了“新岗位”。与此同时,用工关系可能面临一些法律风险。比如,出借期间出现任何用工问题该由哪方来承担主体负责呢?左祥琦介绍,在劳工关系没有变更的前提下,劳动者被临时借用期间由出借单位承担用人单位主体责任。

  劳动法专家 左祥琦:在这期间,(如果)实际使用你的单位跟你没有劳动合同,劳动合同还在之前单位,这种情况出现纠纷,还是要告原来的单位。当然,你可以把实际提供劳动或者实际工作的单位作为第三人或者共同的被申请人去提起仲裁。
49# 2021-2-9 06:23 评论 收起评论
长明 发表于 2021-2-19 12:29 | 显示全部楼层
行政拘留会留下案底吗?
你知道这个春节有多少人被拘吗?

因为什么被拘的最多吗?

对了,就是违禁放鞭炮!

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邯郸:45人因违法燃放烟花爆竹被拘。
沧州:152人非法燃放烟花爆竹被拘留。
这个春节全国各地为这事都在抓,有成千上万人被拘留……

                                                           

春节本来是个喜庆的节日,放鞭炮也都是为了个好彩头,好好个人就这么把自己送进了拘留所,太不值了……



这个春节还没过完,大家都好自为之吧。



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当然除了放鞭炮,这个春节还有:赌博被拘的,酒驾被拘的,打架被拘的……那么问题就来了,关于行政拘留你了解多少呢?被行政拘留会留下案底吗?一起来看看吧!



行政拘留是指公安机关依法对违反行政法律规范的人,在短期内限制人身自由的一种行政处罚。
行政拘留是最严厉的一种行政处罚,通常适用于严重违反治安管理但不构成犯罪,而警告、罚款处罚不足以惩戒的情况。因此法律对它的设定及实施条件和程序均有严格的规定。行政拘留裁决权属于县级以上公安机关,期限一般为10日以内,较重的不超过15日,并罚时最长20日;行政拘留决定宣告后,在申请复议和行政诉讼期间,被处罚的人及其亲属找到保证人或者按规定交纳保证金的,可申请行政主体暂缓执行行政拘留。



行政拘留跟刑事拘留一样吗?



行政拘留和刑事拘留都由公安机关执行,但两者有着本质区别:

第一,法律性质不同。行政拘留(又称治安拘留)尽管是行政处罚中最严厉的处罚,但也只是一种行政处罚手段;而刑事拘留是在刑事诉讼中为了保障诉讼顺利进行所采取的一种强制措施,不是制裁手段。



第二,行政处罚的对象主要是违反《治安管理处罚法》,尚未构成犯罪的违法者;刑事拘留的对则象是触犯刑法,需要追究刑事责任的现行犯或者重大犯罪嫌疑分子。



第三,适用的目的不同。行政拘留的目的是通过这种处罚手段来惩罚和教育违法者;刑事拘留的目的在于防止或制止现行犯、重大犯罪嫌疑分子逃避或妨碍刑事诉讼活动。

第四,适用机关不同。行政拘留只能由公安机关适用,而刑事拘留的决定权在公安机关和人民检察院。

第五,羁押期限不同。行政拘留的最长期限是15天,违法行为人的多个处罚合并执行时,最多拘留20日;一般案件的刑事拘留的最长期限是14天(包括人民检察院审查批捕的期限),对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大犯罪嫌疑分子的拘留期限最长是37天。

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行政拘留会留案底吗?



根据最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部印发的《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》的通知规定,案底:是指某人犯罪行为的记录。又称犯罪人员犯罪记录制度,在我国法律中一般指有过刑事犯罪前科的档案记录,而该犯罪档案一般存放至公安部门保存。



行政拘留不属于犯罪记录的案底,但是,被行政拘留的记录在公安机关的治安部门应当是可以查询到的,对报考公务员以及特殊部门雇员的当事人的政审环节可能造成不利影响。受过行政拘留处罚的人无法开具无违法犯罪记录证明,对于移民,出国等方面,可能会有一定的影响,请大家一定要遵纪守法!
50# 2021-2-19 12:29 评论 收起评论
长明 发表于 2021-2-20 08:42 | 显示全部楼层
所有人,注意了!这样的“表情包”不能发
你发一个葛优躺,我回一个苏大强

P个图,换个脸

这些加工形成的表情包

到底能不能使用?

聊天斗图需承担法律风险吗?

《民法典》明确

表情包斗图也可能会侵权!

用肖像制作表情包斗图

或需承担法律风险

电视剧《都挺好》播出后热议不断,有网友拿着倪大红的镜头来做表情包。

中国人民大学法学院教授、中国法学会民法学研究会副会长杨立新解释,用明星肖像制作表情包,当然算作侵犯他人肖像权。如果对方不追究,是没有问题的;但对方要是追究,则算侵犯肖像权。若是再利用这些表情包出售盈利,更算是侵犯肖像权。

杨立新:比如我的学生给我做表情包,挺好玩的,我觉得可以,就不算侵权。如果我不同意,那就是构成侵权行为。尤其是你要再拿出去卖,更是侵权了。

AI“换脸”有风险

法律专家发出重要提示

随着视频剪辑技术发展,利用明星肖像制造“假明星”账号的不法行为时有发生,这样的虚假账号是否构成侵权呢?

去年,江西赣州黄女士在网上被假靳东欺骗感情的事件引发广泛关注。

《民法典》第一千零一十九条规定:任何组织或者个人不得以丑化、污损,或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。这条规定也对爆红一时的AI“换脸”技术画了一条红线。
中国人民大学法学院教授、中国法学会民法学研究会理事石佳友:你输入真实的人脸信息,平台保存后进行处理、合成。平台会把你的肖像移植到其他的、完全控制不了的场所里去,比如一些荒诞的剧里,甚至是移植到一些色情的视频里去,对于人格权是巨大的侵害。

模仿声音可以,但是……

此次《民法典》首次提出了对声音权的保护,规定对自然人声音的保护,参照适用肖像权保护的有关规定。

依据《民法典》的规定,声音权属于一种独立的新型人格权。那么,许多模仿声音的达人们还能继续愉快地模仿吗?
杨立新表示,就算两个人声音很像,在声纹鉴定面前都是不一样的。

①声音跟相貌一样,都是人格特征;

②声音有经济价值,个人特征运用到市场经济中,会产生经济利益。通过模仿他人的声音,来进行表演、搞笑,这些是合法的。但如果把模仿他人声音,应用在经营领域,这就属于严重侵权。

杨立新:经过他人同意后,模仿他人唱歌、搞笑都是可以的。但是,一旦把这种行为投入到经营领域,去卖票赚钱,这就是严重的侵权行为。
51# 2021-2-20 08:42 评论 收起评论
长明 发表于 2021-2-24 18:45 | 显示全部楼层
一、 破产管理人调取债务人银行账户信息的法律依据



《企业破产法》第二十五赋予管理人以下职责:“(一)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;(二)调查债务人财产状况,制作财产状况报告;(三)决定债务人的内部管理事务;(四)决定债务人的日常开支和其他必要开支;(五)在第一次债权人会议召开之前,决定继续或者停止债务人的营业;(六)管理和处分债务人的财产;(七)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;(八)提议召开债权人会议;(九)人民法院认为管理人应当履行的其他职责。”该条文系授予破产管理人对破产企业实行管理工作的基础性的授权法律依据。



二、 向债务人银行调取资料存在情形的实务分析



管理人在接管企业后,向债务人开户银行调取用于审计或后续进行重组所需的工作主要包括:

1、债务人企业账户信息;

2、划转债务人企业账户资金流水;

3、撤销债务人企业账户等人民币银行结算账户及征信相关业务。



而金融机构工作人员对管理人的身份认知往往存在分歧:一者主张管理人的身份受到律师职业的限制,认为管理人的行为属于司法查询范畴而要求管理人持有法院的调查令才具有授权资格(比较典型的代表系上海浦发银行);另一者,则认为在人民法院出具的《决定书》中,已经指定了具体律所及主要负责人,经办人员持律所提供的介绍信、授权文书、经办人身份证即可完成查询。



由于不同主体对于法律条文解读理解不同。遇到取证受阻时,需耐心细致的与主管人员进行沟通。避免因前台柜员对法律条文的误读导致所办事项被长时间无效的拖延。



此外,实务过程中如果破产的企业保留有“公章、法定代表人章、营业执照、财务专用章”,可前往银行直接依普通对公程序进行查询,即以企业自身身份查询,管理人作为企业指派的工作人员,持介绍信查询。但,对于“三无”企业或企业部分公章丢失的情况,债务人银行无法按正常流程进行推进,债务人银行亦不认可管理人印章。就目前而言,除北京市2020年4月份出台了相关地方性规定,其他地区尚未有具体规定。但可以预期的未来是随着“供给侧”改革推进,将会有更多的区域完善相关制度,或有待破产法的修订。



三、有效沟通经验分享

即使有相关法律的授权,管理人在破产实务中调取银行开户信息的难度依旧非常高。我国属于成文法国家,各个部门在针对管理人是否有调查取证权的问题上,不同的环节有着不同的规定。银行金融机构其内部有着严格的管理规范,所以在前往办事地点前应先做好如下准备:

(一)查询银行所在地的地方规范性文件;

(二)前往目标银行在本地分行,向对公部门申请提供其内部规定,如能直接与银行法务部门进行沟通将大幅提高效率;

(三)如有效证件丢失或公章丢失,应提前与目标银行沟通,提前准备遗失公告信息(实务中,除法院外各部门尚未认可破产信息公开网上公告的效力,需在各省级媒体上进行遗失公告),并预约好办事时间,避免遇到无人决策的情形。



前往目标银行遇到阻力时,不应直接放弃或与对方进行对抗增加对方的抵触情绪,依据笔者经验按以下方式沟通成功率较高:

(一)要求与对公部门值班经理对话;

(二)提示决定书明确具体指定管理人,同时告知《企业破产法》授予管理人的职权是接管而非委托代理;

(三)要求对方出具具体内部规范,拍照取证。



四、总结

鉴于银行系统内部业务办理流程规定的不明确、不统一,且大部分商业银行的网点对破产案件相对陌生,破产管理人前往办理破产企业银行账户查询、划转及撤销存在较多障碍。但随着司法制度的完善与改革,现阶段的问题将会在后续得到改善。

52# 2021-2-24 18:45 评论 收起评论
长明 发表于 2021-3-8 19:47 | 显示全部楼层
职场性骚扰,一直是一个敏感且社会高度关注的话题。

近年来,关于职场性骚扰的报道不时见诸报端,由于涉及个人隐私、名誉尊严,还关系到职业发展、前途命运,加之举证难、风险大、顾虑多等因素,很多女性受害人选择隐忍、沉默和离职,很少选择用法律武器维护自身权益。

北京市西城区人民法院通过梳理相关案件发现,用人单位在勇于处置职场性骚扰事件的同时,却不善于建章预防、锁定证据,在案件审理阶段,很多单位均无法拿出足够的证据证明被开除员工确存性骚扰行为。办案法官呼吁,全社会特别是用人单位应先行制定相关制度,依法预防、制止和处理职场性骚扰,落实对女性的保护和尊重,营造平等安全的职场环境。

性骚扰普遍举证困难 证据链完整方可采信

于某是一家网络公司的财务主管,女下属孙某自称此前在汇报工作时,被于某非礼。孙某向公司反映后,公司对于某展开调查,但于某矢口否认有不当行为。事后,公司以于某存在对下属女职工多次言语、行为骚扰为由通知于某解除劳动合同。于某不服,将公司诉至法院。

法院审理后认为,公司仅提供了孙某的陈述,在于某否认又没有其他证据相互佐证的情况下,解除合同的依据不足,解除行为不当。

“类似这样的案件很多,在用人单位行使解除权被认定违法解除的案件中,因没有足够证据的占75%。”北京市西城区人民法院民七庭法官李曦认为,之所以有这么高的比例,源于骚扰行为往往在私密环境中突然发生,较少留下人证、物证、书证,给举证造成困难。很多被侵害的女职工担心成为流言蜚语的议论对象,选择沉默或离职,既没有当场拒绝,事后也没有及时举报,无疑给用人单位后续的处理增加了难度。实践中,用人单位提交的证据多为受害人证言,在没有其他证据佐证的情况下,用人单位如果径行对涉嫌骚扰者作出解除劳动合同的决定,则存在较大的败诉风险。

据李曦介绍,除证据不足外,“受害人”若存在态度不明的情况,法院也难以认定相关纠纷中存在职场性骚扰行为。例如,在某案审理过程中,用人单位提交了一份录音证据,但整个录音中男女双方都在轻松的语境中进行,女职工并无反感、羞涩、愤怒的反应,“在这样的情况下,法院难以认定女职工存在排斥态度”。

在维权过程中,受害人、涉事公司往往还会提交相关的证人证言,这部分证据效力如何?北京市西城区人民法院民七庭法官潘杰解释称,这类案件发生较为突然和私密,有在场证人的情况不多,在有证人的案件中,证人身份基本为在职员工,基于此,法院可能以证人与实施者、受害人有利害关系为由,不予采信;但如果证人能出庭作证,又能与其他证据相互印证,证人证言具有较高的可信度,法院也会采信,“特别是在个别案件中,证人本身既是亲历者又是受害者,加之持有的微信内容等,能形成完整的证据链,则具有较高的证明力”。

重视证据收集固定 完善机制有据可查

“如果有事发时或后期调查时的录音录像、报警记录等,证明力度会大大提升。”李曦向记者介绍了一起用人单位对性骚扰员工予以辞退的胜诉案件。

2014年10月,某物业公司收到女职工张某反映,称其在上夜班时遭到公司保安范某的骚扰。公司经调查核实,发现范某还存在多次类似情况。随后,公司以范某多次对公司女同事实施骚扰行为,严重违反用人单位规章制度为由通知其解除劳动合同,并经工会同意。范某不服,诉至法院。

法院审理后认为,公司提交了事后与范某的谈话录音,录音中范某认可对张某存在搂抱行为。报警笔录中,范某认可因为开玩笑还曾对其他4位女同事有抱、摸、拍的行为。公司在员工手册中明确规定了此行为情节严重可以开除。据此,法院审理后认定公司解除与范某劳动合同的做法符合法律规定。

西城法院提醒,用人单位一旦收到涉及性骚扰的举报,要及时围绕事件进行细致的走访调查,重视相关证据的收集和固定工作,包括直接证据如受害人陈述、微信聊天记录、电子邮件、监控录像、报警记录等;也包括间接证据如了解旁观者的证言、其他见证人的情况说明等。

在证据固定的情况下,“有据可查”也是行使处罚权重要的一环。“首先应建立完善的防治职场性骚扰工作机制,在规章制度中明确性骚扰属于严重违纪,并细化性骚扰的行为方式和具体表现,将严重的性骚扰行为作为解除劳动合同的情形之一。”潘杰说,相关规章制度可以在用人单位网站上公布,发挥对职工的教育和指引作用,还可以在劳动合同中体现用人单位对性骚扰的态度,告知劳动者不得实施性骚扰行为,否则将受到单位严惩。

此外,应建立用人单位内部性骚扰纠纷解决机制,设置专门机构处理性骚扰纠纷,赋予纠纷解决工作人员在用人单位内部调查、取证的权利。专职人员在调查、取证的过程中,应注意保护被害人的隐私,保障被调查人提供证据不受到打击报复。

单位合理实施惩戒 职工积极举证维权

除了制度保障,用人单位还应如何做,才能尽量避免发生职场性骚扰事件?

潘杰建议,用人单位应尽量创造公开办公的条件,应限定上下级(尤其是异性)谈话的场地、时间、随同人员,并赋予雇员一定的拒绝权。还应提供安全的劳动场所和设施,防止更衣室被偷窥、偷拍等,并确保女职工夜间工作时的安全。用人单位应开展防范性骚扰入职培训或定期培训,尤其是告知女职工在受到性骚扰时应如何运用内部解决制度维护自己的合法权益。

发现性骚扰行为后,用人单位应在不违反劳动合同法强制性规范的基础上,对性骚扰者实施一定限度内的惩戒。对于初犯或情节轻微的,可以处以口头或书面警告;多次实施性骚扰行为或情节严重的,可以处以停薪、停职、降职的处分;对于利益交换型性骚扰或情节恶劣的性骚扰,可以开除或免职。

办案法官提醒,用人单位辞退涉职场性骚扰员工,应当将解除劳动合同通知书送达其本人,通知中注意措辞,做到客观陈述、言辞不偏激;如果用人单位有工会,解除劳动合同需经工会同意。同时,提醒用人单位注意送达的方式和范围,不宜采取通报、张贴等方式进行扩散和传播,以免陷入名誉权纠纷。

面对职场性骚扰事件,除了通过举报将骚扰者从公司除名,有的女职工还会选择以此为由辞职,能否要求用人单位支付相关经济补偿金?潘杰称,虽然法律规定用人单位有义务预防和制止对女职工的性骚扰,但并非在工作场所内发生的一切违法事项,均可归咎于用人单位未提供劳动保护、劳动条件。女职工遭遇职场性骚扰,主要是骚扰者的个人违法行为,由于行为的隐蔽性,用人单位很难预料和控制行为发生,如用人单位在发现性骚扰行为或接到举报后,积极进行调查和处理,如调取监控、走访、报警等,且对行为人进行了相应处理,则可以认定用人单位的处理并无不当,此种情况下,女职工可以追究行为人的责任,但不得向用人单位主张经济补偿金,“如果用人单位收到举报后消极对待,甚至纵容骚扰行为发生,则需要担责”。

办案法官同时建议,女职工不要一味选择沉默、隐忍或离职,要敢于说不,及时举报,寻求帮助;要有保存证据的意识,积极举证,将相关的短信、邮件、录音等保存,坚决维权。男职工也可为身边遭遇职场性骚扰的女同事发声,支持保护她们,创造更好的职场环境。(记者 徐伟伦)

53# 2021-3-8 19:47 评论 收起评论
长明 发表于 2021-3-14 10:18 | 显示全部楼层

龚志君盗窃二审刑事裁定书

(2019)粤01刑终502号


当事人信息

原公诉机关广州市海珠区人民检察院。
上诉人(原审被告人)龚志君,男,1960年7月6日出生,汉族,福建省安溪县人,文化程度高中,户籍地址广东省广州市海珠区,因本案于2018年4月17日被羁押,同日被刑事拘留,同月28日被取保候审。
辩护人薄文君,系广东君厚律师事务所律师。
审理经过

广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人龚志君犯盗窃罪一案,于2018年12月27日作出(2018)粤0105刑初1524号刑事判决。原审被告人龚志君不服,提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,经阅卷、审核证据,讯问被告人,听取辩护人意见,认为本案事实清楚,决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院查明

原审判决认定,被告人龚志君于2018年4月13日18时许,在本市海珠区新港东路138号加油站便利店,趁无人注意之机,采取以球拍袋遮挡的方式,盗得被害人苏某1放于收银台上的苹果7手机l台(价值人民币3383.20元)。同月17日,被告人龚志君投案自首。


另查,案发后,被告人龚志君向公安机关交还涉案手机,该涉案手机已发还给被害人。


上述事实,有经原审出示、质证的下列证据证实:广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、抓获经过、到案经过、侦查报告、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场勘验笔录及现场照片,被告人的身份材料和前科材料、视频监控录像光盘及截图、广州市海珠区价格认证中心出具的穗海价认定(2018)851号价格认定结论书、被害人苏某2的陈述、证人朱某1的证言、被告人龚志君的供述及辩解等。
一审法院认为

原审判决认为,被告人龚志君无视国家法律,以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,其行为已构成盗窃罪,依法应予惩处。被告人龚志君在尚未受到讯问或被采取强制措施时,经公安机关通知自行携带涉案手机到派出所投案,且到案后如实供述自己的行为,是自首,且涉案手机已发还被害人,并未造成被害人的损失,也未造成严重的社会危害性,根据被告人龚志君的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条,《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第一条之规定,判决:被告人龚志君犯盗窃罪,判处罚金人民币六千元。


上诉人上诉情况

宣判后,原审被告人龚志君提起上诉,其及辩护人的共同意见:
1.涉案手机在案发时处于无人占有控制状态,是遗忘物。被害人付款后因疏忽大意把手机留在加油站收银台,其离开约3分钟后回来收银柜台找,手机早已不在被害人控制范围,其匆匆返回又匆匆离去,不确定手机丢在何处。收银员也不知道手机被遗忘在收银台。



2.加油站或收银员没有对手机的实际占有控制或排他性支配。案发时手机遗落在收银台外顶端,不是收银台正常管控范围,收银员没有对他人遗忘的物品有法定的控制或保管责任。



3.上诉人是拾到遗忘物,不是秘密窃取,其行为不构成盗窃罪。且该手机案发后已交还公安机关,并无拒不归还,其行为也不构成侵占罪。
综上,请求二审依法改判上诉人不构成盗窃罪。

上诉人补充以下意见:

1.2018年4月17日其接到电话后自行到派出所交还涉案手机,并非被警察抓获搜得手机。


2.被害人陈述笔录记载的手机丢失时间、与被害人签认视频截图时陈述的手机丢失时间、及公安机关受案登记表记载的手机被盗时间均不一致,相互矛盾,可见被害人称手机被盗是报假案。


3.案发后公安人员打电话给其儿子核实情况时,其儿子以为是诈骗电话,故态度不好激怒办案人员,致本案存在公器私用、滥用职权的情况。



4.其本人是企业法人,有房子、商铺、产权车位、小车等财产,不需要靠盗窃为生,没有盗窃主观故意,这次是因当时环境所致,收银台上有一部不知道谁遗忘的手机,一时贪念拿走,主观上只有贪小便宜捡走被害人遗忘手机的想法。



本院查明

经审理查明,上诉人龚志君于2018年4月13日18时许,在本市海珠区新港东路138号加油站便利店,趁无人注意之机,采取以球拍袋遮挡的方式,盗得被害人苏某1放于收银台上的苹果7手机l台(价值人民币3383.20元)。同月17日,上诉人龚志君投案自首。


案发后,上诉人龚志君向公安机关交还涉案手机,该涉案手机已发还给被害人。


上述事实,有经原审出示、质证的下列证据证实:
1.广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、抓获经过、到案经过、侦查报告,证实本案的立案、侦破等相关情况。其中龚志君在接到民警电话要求其到派出所接受调查后,自行携带涉案苹果手机到派出所投案。


2.广州市公安局海珠区分局出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单,证实公安机关工作人员已将涉案手机发还被害人。


3.龚志君的身份材料和前科材料,证实其身份情况。


4.广州市公安局海珠区分局出具的现场勘验笔录及现场照片,证实案发现场情况。


5.视频监控录像光盘及截图,证实被害人在收银台交钱时将手机放置于收银台的台面,后于2018年4月13日18时38分12秒付款完毕离开收银台,接着由紧随其后的龚志君开始在收银台付款;18时41分,龚志君付款完毕离开一并拿走被害人放置于收银台上面的手机,18时41分08秒被害人回到收银台寻找手机未果匆匆离开,18时42分12秒龚志君驾车离开加油站。


6.广州市海珠区价格认证中心出具的穗海价认定(2018)851号价格认定结论书,证实涉案手机价值人民币3383.20元。


7.被害人苏某2的陈述,称2018年4月13日18时39分许,其驾驶车牌号为粤E×××××小车至海珠区加油站加油,加完油后,到便利店收银台付款时将一台苹果7手机(4.7寸,金色,内存128G,2017年4月份在苏某3购网上以5900元人民币购买的全新机,无发票)放在收银台上。付完款后,其直接走了,忘记拿手机。当其走到车旁边才想起没拿手机,便赶紧跑回便利店,但发现其放在收银台桌面上的手机已经不见。此后,通过便利店工作人员查看监控,发现其手机被一名男子拿走,该男子年龄约43岁,身高约1.72米,体型中等,身穿一件白色上衣和黑色短裤,光头,当时开一辆白色粤A×××××小车。于是其报警处理。其表示当时离开距离手机约10米远就已发现自己忘记拿手机。其对被盗手机的照片及盗窃的视频截图进行了签认。



8.证人朱某1的证言,证实2018年4月13日18时40分左右,当时其在广州市海珠区新港东路加油站收银台上班,有一名男子在加完油交完钱后马上又回来,问其是否有看到他的手机。该男子表示,他的手机放在收银台台面,他很确定当时并未把手机拿走,其带该男子去看监控,发现是一名跟在他后面交钱的男子在发现手机后故意遮挡住手机,然后把手机偷偷拿走了,接着那名男子自行去报警了。其表示,事发当时,其并未特别留意拿走手机的男子,只清楚年纪约50岁左右,是光头。从监控录像中看到该男子在缴油费时,开始是把包放在收银台台面上,旁边就是那名被害人的手机,当时没有人注意到,他就把包包放在手机上然后连同手机一起拿走。从监控看到,他开着一辆白色粤A×××××小车。其对于被盗手机的型号不清楚。其对盗窃的视频截图中龚志君拿走被害人手机的情形进行了签认。



9.龚志君的供述及辩解,供认2018年4月13日19时左右,其开一辆粤A×××××小车到加油站加油,加完油后到加油站收银台交钱。在交钱的过程中,其发现台面上有一部苹果手机,出于一时贪念,将装乒乓球拍的袋子盖在上边,交完钱后顺手将手机拿走,然后就开车离开回家。油站收银台只有两名收银员,没有其他人员。当其上车准备开车离开时看到一名男子跑进去收银台,但其并未归还手机,在拿走手机时也未询问收银员是否有人丢手机。回家后,因不想归还手机,故将手机关机,期间也未主动打电话至派出所、加油站说明情况。龚志君对涉案手机的照片及其取走被害人手机时的视频监控截图均进行了签认。
关于上诉人龚志君的行为是否构成盗窃罪的问题,评判如下:

盗窃罪,是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额较大,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。在本案中,被害人从某下涉案手机离开收银台至其回到收银台寻找手机前后仅3分钟,被害人回头寻找手机比上诉人拿走手机的时间晚8秒钟,可见涉案手机仅短暂脱离被害人控制。而被害人留下手机在收银台,收银台系由收银员专门管理的地方,具有使用上的专属性与独占性,商场收银员对消费者遗留在收银台的物品负有清点、保管、退还的义务,故涉案手机并非无人控制的财物,只是此时对财物的控制占有暂时从被害人转移到收银员。上诉人取得涉案手机并非通过公开的正常的手段,而是采取趁收银员不注意之机,以球拍袋遮挡的方式秘密窃取方式。可见,客观上上诉人实行了盗窃他人财物的行为,而非拾到遗忘物的行为。



上诉人明知涉案手机为被害人留下,其没有告知收银员,也没有在看到被害人回头找时交还,而是开车离开,将手机关机,占为己有,直至4日后,公安机关掌握证据对其调查时才交还。可见,主观上上诉人具有非法占有他人财物的故意。


综上,上诉人龚志君的行为构成盗窃罪。原审判决认定上诉人犯盗窃罪正确,本院予以支持。上诉人龚志君及其辩护人提出上诉人的行为不构成盗窃罪的意见缺乏理据,本院不予采纳。


关于上诉人提出的补充意见,评判如下:

1.上诉人提出其于2018年4月17日经电话通知后,自动到派出所投案,并交出涉案手机的事实,原审已予以认定。上诉人的行为属自首,依法可从轻、减轻处罚。


2.监控视频证实,手机被盗发生在2018年4月13日18时38分12秒被害人离开后至18时41分龚志君拿走手机离开这段时间,对上述监控视频控辩双方均无异议,足资认定。被害人陈述手机丢失时间18时39分与监控视频一致,被害人签认视频时称18时19分手机被盗,及公安机关受案登记表案情摘要记载手机被盗时间19时3分,时间存在差异,但该差异在十来二十分钟间,属于人对时间概念把握的不精确,符合一般生活经验,不影响案件事实的认定。上诉人据此提出被害人报假案的意见不成立。


3.上诉人提出因其儿子接到公安人员电话时误会是诈骗电话,故态度不好激怒民警,致本案存在公器私用、滥用职权的意见,纯属上诉人个人主观臆测。


4.上诉人提出其家中富有、不需要靠盗窃为生的辩解,与原审认定其一时贪念盗窃他人财物的事实并无冲突。上诉人龚志君据此提出其行为不构成盗窃罪的意见,本院不予采纳。


本院认为

本院认为,上诉人龚志君无视国家法律,以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,数额较大,其行为已构成盗窃罪。原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪和适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下:

裁判结果

驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
(此页无正文)
54# 2021-3-14 10:18 评论 收起评论
长明 发表于 2021-3-28 16:54 | 显示全部楼层
“直播带货”的法律风险你知道吗?别踩坑!
【引言】近几年,在大众创业万众创新的浪潮下,电商直播行业逐渐进入大众视野,直播带货在当下更是成为了一种潮流。2020年新冠疫情的爆发更像是为直播带货行业打了一针“强心剂”,电商直播迎来了“井喷式”增长。据数据显示2020年双11当日淘宝天猫实时成交额突破4982亿元,其中薇娅、李佳琦、雪梨三位电商直播间成交额总计就高达213.4亿。




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但在直播带货热潮火爆之时,直播带货中的众多法律问题逐渐显现。带货时的虚假宣传、为提高曝光率的“刷单”数据造假行为、带货主播与运营企业的合同纠纷问题、消费者信息肆意被买卖等问题数不胜数,那么当遭遇直播带货的消费陷阱后,各方如何维权?直播带货中各主体又应当承担着何种法律风险?



一、直播带货的法律风险



1、直播带货中虚假宣传的法律风险



《广告法》第38条规定了:广告代言人没有使用过商品或接受过服务,不能在广告中作推荐、证明,并明确规定代言虚假广告受行政处罚未满3年,不能再代言其他广告,对于明知或应知广告虚假仍推荐、证明的行为,将没收违法所得,并处违法所得1倍以上2倍以下罚款。特别是关乎消费者生命健康的产品的虚假宣传,造成消费者损害的,广告代言人应当与广告主承担连带责任。


案例:“李佳琦专属店”因虚假宣传被罚款事件。2019年8月,有举报人称在由李佳琦持股公司开设的天猫网店购买了42瓶菲诗蔻洗发水,花费了3738元。该款商品在网店上宣传洗发水有防脱发功能,实际上并无此功效,据此向监管部门投诉李佳琦专属店虚假广告。经监管机构查明,李佳琦专属店确实在菲诗寇洗发水商品广告中宣传该商品具有防脱发功效,却无法提供相关依据证实产品具有防脱功效。最终上海市崇明区市场监督管理局因“发布虚假广告”,对其进行行政处罚,罚款1万元。



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2、直播带货中销售欺诈行为的法律风险



直播带货不同于传统的线下销售行为,带货主播们一般利用自己的知名度或者影响力来为产品护航,故此更应该确保直播间所售产品质量和服务质量。《电子商务法》第38条中明确规定了电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求,或者有其他侵害消费者合法权益行为,未采取必要措施的,依法与平台内经营者承担连带责任。《消费者权益保护法》和《食品安全法》中规定,若主播推荐、销售的商品或者服务有欺诈行为的,应向消费者承担三倍赔偿责任,若涉及的产品违反食品安全标准的,则需要向消费者承担十倍赔偿责任。



案例:2019年5月28日,消费者王某在某平台直播间购买许某销售的手机,在其收货后发现该手机系仿冒机。后王某以网络购物合同纠纷为由将许某以及直播平台诉至北京互联网法院。北京互联网法院认为,许某在直播时持续挂有“小黄车”,私下直播带货交易的行为应当视为其利用网络主播的身份进行导流并实现流量变现的行为,符合经营行为。王某在收到手机后发现明显与直播间宣称的性能不符,有理由相信王某是基于对主播的信任而购买的手机,许某作为经营者实施的上述行为构成欺诈,应承担相应法律责任。最终,法院判决许某退还王某的购机款,并要求赔偿购机款三倍及王某维权过程中的合理开支。



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3、直播带货中可能涉及的刑事法律风险



虚假广告罪:若主播在直播带货过程中存在违反国家规定,利用直播对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,可能会被判处处两年以下有期徒刑或者拘役。



生产、销售伪劣产品罪:若直播带货中所售产品存在掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的,销售金额达5万元以上就已经构成生产、销售伪劣产品罪,甚至会被判处有期徒刑。



非法经营罪:若主播在直播卖货过程中未经许可擅自售卖未经许可经营、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品;买卖经营许可证或者批准文件的;恶意刷单数据造假扰乱市场秩序等情节严重的可能构成非法经营罪。


二、避雷指南



直播电商作为一种新型商业消费方式具有传统电商所不具备的优势,但在快速实现流量变现的同时,也带来了众多法律风险,需要各电商直播平台、带货主播以及各大商家时刻警惕,合法合规的进行直播带货活动。



对各大电商直播平台:承担起监管责任,切记遵守法律法规中针对直播平台的相关规定;一旦发现平台存在虚假宣传、销售伪劣产品等侵害消费者权益的行为时,主动出击,立即制止,否则可能会与经营者共同对消费者承担连带法律责任;设立平台专项举报投诉通道,拓宽发现问题的途径,防止损失的扩大。



对带货主播:遵守《广告法》第38条的规定,对想要推广售卖的产品,提前进行做出了解并试用,避免出现夸大或虚假宣传;严查货源、是否有生产许可、坚决不对三无产品进行售卖代理;直播中注意言行,文明卖货,不搞虚假刷单数据,诚信带货。



对广大商家:遵守法律法规,加强自身产品质量的监测,确保产品质量,绝不制假售假;寻找带货主播时,双方应当签署书面协议,避免出现花了高额“坑位”费后,主播消失不播带来的损失;在产品宣传时,避免虚假宣传,广告宣传时不使用带有极端性质的用语,绝不出现法律法规禁止词语。



对消费者:对网络直播带货,不盲从盲信,理性消费,购买前仔细筛选甄别;当出现质量问题、无法退货等情形时,学会拿起法律武器来维护自身的合法权益。



直播红利吸引了大量网红明星加入直播带货之中,但直播带货并非是“法外之地”,网络平台若想实现良好发展,必须要在法治的指引下规范运行。作为参与网络直播带货的众多从业者,每个人都应了解直播涉及的相关法律知识、坚守法律红线,做到在“直播带货的热潮”中“守住本心,不惹祸”!
55# 2021-3-28 16:54 评论 收起评论
长明 发表于 2021-3-29 20:31 | 显示全部楼层
对方在婚姻中欠的债,你有义务还吗?
【案例】湖南邵阳女子曾某在离婚后,发现前夫唐某曾在二人分居期间,以资金周转为由借款100万元。因借款发生在婚姻存续期内,曾某被判负有连带清偿责任。4年多来,曾某因唯一的自有房产被法院执行,不得不带着儿子在外漂泊。2019年,检察机关就此案向法院提起抗诉,曾某终于盼来了改判。



【说法】夫妻共同财产和共同债务有哪些?历来是离婚纠纷的焦点之一。在共同债务问题上,民法典吸纳了最高法相关司法解释的内容,规定夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,属于夫妻共同债务。



同时,夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,不属于夫妻共同债务;但是,债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。



孙若军表示,此规定明确了夫妻共同债务的范围,强化了债权人的举证责任,对家庭和弱势群体实施倾斜性的保护,充分体现了民法典的人文关怀,同时也对促进夫妻关系朝着更加平等的方向发展具有积极的推动作用。



值得注意的是,在夫妻共同财产方面,民法典增加了“劳务报酬”和“投资的收益”两类。比方说,即便是夫妻一方婚前单独购买的房产,若婚后用于出租等投资行为,所得收益也属于夫妻共同财产。



孙若军说,这处修改吸纳了最高法有关司法解释的规定,是对司法裁判经验和成果的总结,扩大了法定夫妻共同财产的范围,强调了劳动所得共有的婚姻共享立法理念。



56# 2021-3-29 20:31 评论 收起评论
长明 发表于 2021-4-4 11:01 | 显示全部楼层
抢险救援,消防队敲窗户玻璃,划了楼下的车,赔吗?
基本案情

刘某系某高层住宅业主。2017年9月12日晚7时,刘某回到家中,发现主卧阳台的外侧玻璃破碎后外倾,便向物业公司告知情况,物业公司向刘某提供了维修玻璃人员的电话,未果。之后刘某拨打119电话,消防支队现场查看后,与刘某商定于晚11时,将外侧玻璃敲下去,由刘某与物业公司负责清理现场,通知附近商户及停车场,以便停车场通知车主挪车,避免玻璃坠落造**员伤害。但停车场未通知到车主孙某某等人,其他处于玻璃正下方车辆均已通知挪车。刘某通过上网查询认为高空危险区约为六米范围,在划定范围时应尽量通知比该范围更大的范围,但因未能与车主孙某某取得联系,且刘某认为事发紧急,已经通知了停车场,但位于刘某房屋正下方的孙某某车辆未清走。晚11时,消防支队与刘某签署了抢险救援登记表,刘某承诺“如出现意外,由户主本人负责”;物业公司组织工作人员维持现场秩序,后消防员利用工具将玻璃敲碎,使碎玻璃从33层楼向外坠落。导致孙某某名下车辆受损。车主孙某某与刘某未能就赔偿问题达成一致意见,故成讼。

裁判结果

法院生效裁判认为,首先,刘某系涉案玻璃的房屋所有权人,其在发现玻璃破裂存在安全隐患时,应当积极采取措施防止危险的发生。在选择处置措施时应当充分考虑玻璃破碎从33层高楼坠落对人员及财产损害的危险性,聘请专业维修机构处理涉案玻璃,采取妥当的安全保障措施,防止损害发生。但是刘某并未选择专业机构,在委托消防支队进行处理涉案玻璃作业时,亦未采取充分的安全保障措施,甚至在未联系到部分车主的情况下擅自施工,造成涉诉车辆受损。因此,刘某对损害的发生具有过错。其次,停车场系涉案车辆停车场的保管机构,对停放在停车场内的车辆具有妥善保管义务。虽然其应业主要求,协助业主联系其指定区域内的车辆车主挪车,但是停车场未能就玻璃破碎从33层高楼坠落时可能对停车场停放车辆造成损害的范围、危害进行充分评估与预判,在刘某要求挪车但联系不上车主孙某某的情况下亦未采取任何保护措施,致使损害的发生。因此,停车场未尽到应有的注意义务,对损害的发生具有过错,亦应承担相应责任。第三,物业公司系涉案小区建筑物等公共管理区域的管理者,对所管理的物业具有安全保障义务,在发现所管理的物业存在公共安全隐患时,应当协助业主采取必要措施,防止发生危及公共利益以及他人合法权益的问题。物业公司虽然积极参与现场疏散警戒工作,但其对业主采取的处置措施可能引发的危险未能尽到充分的安全注意义务及相应的管理职责,致使损害的发生。物业公司亦具有过错,应当承担相应责任。综合考虑三方的过错程度,对孙某某的合理损失,由刘某、停车场、物业公司以5:3:2分担为宜,遂判决各自承担相应的责任。

典型意义

本案系业主委托公益救援机构高层作业时玻璃破碎造成楼下车辆受损的典型案例,不属于建筑物、构筑物的搁置物、悬挂物坠落造成他人损害的情形,为一般民事侵权行为,应适用过错责任原则确定主体责任承担份额。在此类多主体财产损害赔偿纠纷案件中,同时存在一般侵权、物业管理、保管合同等多种法律关系,如何确定相关责任主体及其应承担的法律责任存在较大分歧。本案在审理中召集专家论证,并召开审判委员会研究讨论,确定了该类案件的裁判规则,明确了高层建筑所有权人、管理人或使用人的更换、维修责任,停车场的注意义务,以及物业公司的安全保障义务,为保护人民群众“头顶上的安全”,发挥了司法引领作用。
57# 2021-4-4 11:01 评论 收起评论
长明 发表于 2021-4-4 11:38 | 显示全部楼层
没打借条,怎么起诉?这里有一份操作指引!最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定,原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。

因此,在当事人一方没有借条而仅有转账凭证的情况下向法院提起诉讼的,对方抗辩该转账并非民间借贷款项,对方须为此抗辩理由提供相应的事实证据予以证明。在对方提供了相应的证据证实的情况下,原告还应当继续就借贷关系成立承担举证责任,举证不能则驳回其诉请。

那么问题来了,如果对方抗辩这种转账对应的并非借贷关系,而是其他关系,该如何处理?因为发生转账的原因有很多,例如赠与、买卖合同关系、劳务合同关系、咨询服务关系、中介行纪服务关系、委托服务关系等。因此,没有借条的情况下,而另一方直接缺席审理,原告维权难度很大?这是一个很常见的问题,也是一个比较棘手的法律问题。为此,本律师整理了有关案例资料及相关司法解释,供各位参考借鉴。
一、借贷关系成立的条件

借贷关系成立,且受法律保护的,理应符合下列条件:

1、双方存在成立借贷关系的意思表示;

2、一方已经履行了款项出借的义务;

3、借贷关系不违反国家法律、法规强制性规定。

原告在诉讼中为证明借贷关系成立,需要准备证据证实上述第1、2项内容,第3项的认定由法院根据其所调查的事实进行判定。

二、没有借条,对方可能提起的抗辩

1、买卖合同关系:买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。本案中,原告给付被告的款项,属于货款。

2、赠与合同关系:赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。鉴于金钱属于流动财产,一经转移所有权即发生转移,无法撤销赠与。故此类抗辩在恋爱财产纠纷以及同居财产纠纷中较为常见。

3、定金保证合同关系:为保证对方履行合同义务,当事人将款项作为定金支付给对方,对方如不履行合同义务的,将向支付定金一方双倍返还。鉴于此类抗辩必须要明确定金性质,故此类抗辩难度较大。

4、租赁合同关系:租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。如果双方之间存在租赁合同关系,那么一方所收取的款项可能会被认定为租金,即便租金可能高于或者少于约定的应付租金金额。

5、承揽合同关系:承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人支付报酬的合同。除了承揽合同之外,还可能存在劳务合同关系、雇佣合同关系等。一方收取的款项并不是借款。

6、保管合同关系:保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物,并返还该物的合同。鉴于保管合同默认为无偿,必须通过明示的方式确认为有偿。因此,以双方之间存在保管合同为由抗辩款项属于保管费的,必须有证据证实。

7、委托合同关系:委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用,委托人应当偿还该费用并支付利息。

8、行纪合同关系:行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。因此,对于一方收取的费用,如果存在行纪合同关系的话,可能会被认定为行纪合同下的报酬,并非借款。

9、中介合同关系:中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。如存在中介合同关系的,一方收取的款项可能会被认定为中介费。

除了上述9种有名合同下的款项来源抗辩外,借款人可能还会以赌资为由,请求法院不予保护赌资的还款要求。

三、借其他事由抗辩非借款的法律风险

2018年,最高人民法院及最高人民检察院发布了《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》,对虚假诉讼情形进行了具体的规定,彰显了国家打击虚假诉讼行为的决心。2021年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》,指出虚假诉讼犯罪,是指行为人单独或者与他人恶意串通,采取伪造证据、虚假陈述等手段,捏造民事案件基本事实,虚构民事纠纷,向人民法院提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益,依照法律应当受刑罚处罚的行为。但是,鉴于虚假诉讼是一种主动行为,即通过虚构事实主动起诉对方,以觊觎达到其非法目的。而其中的虚假陈述即可能主动,也可能被动,因此,本文中讨论的一方以其他理由借机抗辩款项非借款的,属于被动型的虚假陈述情形。

根据《民事诉讼法》第一百一十一条的规定,伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的,是妨碍司法的行为,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。民事诉讼中的证据包括当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录等八种形式证据。如果一方在诉讼中虚假陈述,可以视为属于伪造重要证据的情形,可能使得法院基于错误的事实而作出错误的判决,扰乱司法秩序。

根据该《虚假诉讼司法解释》第七条的规定,采取伪造证据等手段篡改案件事实,骗取人民法院裁判文书,构成犯罪的,依照刑法第二百八十条、第三百零七条等规定追究刑事责任。需要注意的是,刑法第二百八十条规定的是伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪;盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪;伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪;伪造、变造、买卖身份证件罪;使用虚假身份证件、盗用身份证件罪。而刑法第三百零七条规定的是妨害作证罪。因此,在民事诉讼中伪造证据入罪的,必须是特定的情形,即符合刑法第二百八十条及第三百零七条所规定的具体情形。

综上,被告在答辩时作虚假陈述的,法院可以依照《民事诉讼法》第一百一十一条的规定对其作出相应的处罚,但是如果要追究刑事责任的,行为人的行为必须符合刑法第二百八十条以及第三百零七条的规定,否则基于罪刑法定的原则不给予入罪定性。

四、没打借条,该怎么办?

1、起诉前,通过微信、短信等书面形式获得对方对借款意思表示的追认;

2、起诉前,就借款事实以及还款承诺等内容以通话录音、现场录音等方式固定证据;

3、起诉前,以结算利息等对账要求,请求对方向自己出具一份明确的借款还款承诺书;

4、起诉前,通过报警立案等形式获取公安机关人民调解下的调解文书;

5、起诉前,要求借款人寻找其他担保人或者提供其他担保等形式对前述借款进行进一步追认;

6、起诉前,必要时咨询专业律师通过其他有效形式保留能够证明存在借款合意以及欠款事实的证据。

综上,建议当事人在提起民间借贷诉讼之前,或者已经决意要和对方撕破脸前,务必要分析当前手头证据情况,再做好下一步打算。如果当事人既没有借条,又没有转账凭证的,建议在补齐证据后再行诉讼。而在这段期间为防止诉讼时效届满,可以通过微信、短信、电话等方式固定催讨借款的证据。

五、没打借条,借款合同何时成立?

1、以现金支付的,自借款人收到借款时;

2、以银行转账、网上电子汇款等形式支付的,自资金到达借款人账户时;

3、以票据交付的,自借款人依法取得票据权利时;

4、出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的,自借款人取得对该账户实际支配权时;

5、出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。

六、哪些民间借贷被认定无效?

1、套取金融机构贷款转贷的;

2、以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资,或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的;

3、未依法取得放贷资格的出借人,以营利为目的向社会不特定对象提供借款的;

4、出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;

5、违反法律、行政法规强制性规定的;

6、违背公序良俗的。

七、有借条但无转账凭证,法院如何处理?

一方以借条向法院起诉,但无法提供转账记录的,如借款时提供的是现金,那么对方抗辩说已经还清的,必须对还清的事实进行举证。如果对方抗辩说根本就未获得借条中的金额的,且原告也无法提供款项出借的证据的,则法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。

小结:没打借条,隐患多多。为维护自身合法权益不受侵害,小编送您一份民间借贷借条模板,供您参考!

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最后,小编恳请大家做一件事,由于微信修改了推送规则,没有经常留言或点“在看”的,会慢慢的收不到推送!如果你还想每天看到我们的推送,请将律法帝国加为星标或每次看完后点击一下页面下端的“在看”,拜托了!
58# 2021-4-4 11:38 评论 收起评论
长明 发表于 2021-4-10 16:11 | 显示全部楼层
今年7月,某服装外贸加工公司销售经理离职。公司急需一名有经验的销售经理带头销售一批新订单产品,便向社会公开招聘。贾某前往应聘。



双方协商洽谈中,贾某向公司提交了在多家企业从事过销售主管的书面说明、工作照。公司求才心切,对贾某工作经历十分满意,于是双方当即协商订立了书面劳动合同。



劳动合同约定,公司录用贾某为销售经理,合同期限为2年,试用期两个月,贾某全权负责新订单产品的销售业务,并对销售部工作人员的聘用享有决策权。



两个月后,公司发现贾某主管的销售部业绩平平,但她的客户接待费用却日见上升,她还招用了几名亲戚到销售部挂名领薪又不上班。



于是,公司对贾某的工作经历产生质疑。经逐一调查发现,贾某所说的在多家企业从事过销售主管工作纯属编造,所说企业有的根本不存在,贾某提供的销售经历都是复制自别人的简历。



为了避免贾某继续工作可能带来的问题,公司当即作出了解除劳动合同的决定。贾某认为自己正在努力拓展销售渠道并即将取得成绩,以往工作经历与现在业绩并无关联,公司解除劳动合同没有依据,双方由此发生劳动争议。



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分   析

《劳动法》第十七条第二款规定:

“劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务。”

但是,当事人如采取欺诈或威胁的行为与对方订立了劳动合同,该份劳动合同是否也具有法律约束力?



《劳动法》第十八条做出明确规定:

“下列劳动合同无效:



(一)违反法律、行政法规的劳动合同;



(二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。”

《劳动合同法》第二十六条也规定:

“下列劳动合同无效或者部分无效:



(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;



(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;



(三)违反法律、行政法规强制性规定的。”

上述法条中的的“欺诈”,指的是劳动关系中的一方故意隐瞒真实情况,欺骗对方,诱使对方作出错误的意思表示而与之订立或者变更合同。



上述法条中的“没有法律约束力”和“无效”,是从劳动合同订立的时候起算的,即该劳动合同如是因一方欺诈行为而订立的,那么自始就不对另一方产生法律约束力。



本案中,贾某为了达到与服装外贸加工公司订立劳动合同的目的,隐瞒了自己的真实情况,提供了以往在多个企业从事过销售主管的虚假工作经历证明,使公司陷入错误的认识,致使公司在急需销售经理的时候与她订立了劳动合同。贾某的行为构成了欺诈。



因此,贾某与服装外贸加工公司订立的劳动合同应属无效。该劳动合同经劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认为无效的,应从订立时起就没有法律约束力。



此案警示劳动关系双方,在招聘就业中,应聘者依法享有知情权,用人单位依法也享有知情权。



劳动者在订立劳动合同前,有权了解用人单位相关的规章制度、劳动条件、劳动报酬等情况,用人单位应当如实说明;用人单位在招用劳动者时,有权了解劳动者健康状况、知识技能和工作经历等情况,劳动者应当如实说明。



也就是说,用人单位和劳动者在订立劳动合同时,都应承担诚信义务,否则将承担相应的法律责任。
59# 2021-4-10 16:11 评论 收起评论
长明 发表于 2021-4-14 08:28 | 显示全部楼层
陈先生带着新婚妻子在海南三亚某建筑工地一起工作。同工地的周姓木工等4人某日趁着酒意,调戏陈先生的妻子,并辱骂围殴他。陈先生在反抗过程中,拿出随身携带的折叠刀向4人挥去。混乱中,折叠刀刺中其中一人,使其休克死亡,另3人则是受到轻伤。案件经检查机构提起公诉后,法院最终认定,陈先生正当防卫无刑事责任,且不承担民事赔偿。



根据《扬子晚报》报道,法院对案件进行审理后认为,陈某是在被围殴的状态下实施的防卫,且在防卫中孤身一人,面对的是三名手持器械的工友,几位工友手持的器械足以让陈某生命安全受到严重威胁,「公诉机关指控被告人陈某犯故意伤害罪不成立,宣判被告人陈某无罪,且不承担民事赔偿。」

一审判决后,检察机关认为几人平日没有什么深仇大恨,且4人围殴陈先生时,主观上没有要致人于死的意图,遂再提起上诉。不过,二审法官表示,陈某作为一个男人,一个丈夫,在自己的妻子被调戏,自己被辱骂并被围殴之时,用小刀刺、划正在围殴其的容某等人,符合特殊防卫的条件。



过程中虽致1人死亡,其余3人轻伤,但依法不负刑事责任,「抗诉机关的意见不成立,驳回抗诉,维持原判。」

对此,广州云普法团队成员马俊哲律师表示,这起案例中,陈先生是在被人围殴的状态下实施防卫,且防卫中他孤身一人面对三个手持器械的工友,足以威胁他的生命安全,「反杀是合法合理的。大家要注意了,当你的生命安全受到严重威胁的时候,反抗就一定是正当防卫。」
60# 2021-4-14 08:28 评论 收起评论
长明 发表于 2021-5-2 21:55 | 显示全部楼层
4种劝酒情形要承担法律责任!律师提醒,在参加宴请中,如果饮酒出事,有4种情况,劝酒者需承担法律责任:

1、首先,是强迫性劝酒。比如用“不喝不够朋友”等语言刺激对方喝酒,或在对方已喝醉、意识不清、没有自制力的情况下,仍劝其喝酒的行为;
2、其次,是明知对方不能喝酒仍劝其饮酒。比如明知对方身体状况,仍劝其饮酒诱发身体疾病等;
3、未安全护送醉酒者。如饮酒者已失去或即将失去对自己的控制能力,神志不清,无法支配自身行为时,酒友没有将其送至医院或安全送回家中;
4、最后,酒后驾车未劝阻,导致发生车祸等损害的。
61# 2021-5-2 21:55 评论 收起评论
长明 发表于 2021-5-23 17:54 | 显示全部楼层
行政、刑事、司法三种拘留,有什么不同?一次说清!
刑事拘留的对象仅限罪该逮捕的现行或重大嫌疑分子,一般为10~14天,最长为37天;

行政拘留的对象是违反治安管理的违法人员,一般为10天以内,合并执行最长不超过20天;
司法拘留的对象指具有妨碍诉讼、妨碍审理、妨碍执行,打击报复司法工作人员,阻碍执行公务以及哄闹冲击法庭行为的人员,一般为15天以下。
被拘留通常会影响《无违法犯罪记录证明》的开具,每个人都要学法守法!
62# 2021-5-23 17:54 评论 收起评论
长明 发表于 2021-7-2 21:12 | 显示全部楼层
刑事立案量刑最新标准(2021更新)
1、【交通肇事罪】(刑法第133条)
(一)具有下列情形之一的,应予立案追诉,处三年以下有期徒刑或者拘役:

1.造成死亡1人,或者重伤3人以上不满5人,负事故全部或者主要责任的;

2.造成死亡3人以上不满6人,负事故同等责任的;

3.造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在40万元以上不满80万元的;

4.构成犯罪的其他情形。

5.交通肇事致1人以上重伤,负事故全部或者主要责任,并具有下列情形之一的:⑴酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;⑵无驾驶资格驾驶机动车辆的;⑶明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;⑷明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;⑸超载50%以上驾驶的;⑹为逃避法律追究逃离事故现场的。

(二)具有下列情形之一的,属于“特别恶劣情节”,处三年以上七年以下有期徒刑:

1.造成死亡2人以上,或者重伤5人以上,负事故全部或者主要责任的;

2.造成死亡6人以上,负事故同等责任的;

3.造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在80万元以上的;

4.特别恶劣情节的其他情形。

(三)缓刑的适用

1.下列情形,一律不适用缓刑:(1)醉酒驾驶机动车致死亡一人或者重伤三人以上的;(2)有出于追逐取乐、竞技、寻求刺激等动机,在道路上超速行驶50%以上情节的;(3)致死亡一人或者重伤三人以上后逃逸的;(4)斑马线上致行人死亡一人或者重伤三人以上的;(5)具有《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的“其他特别恶劣情节”的;(6)造成恶劣社会影响的。

但有特殊情况,需要适用缓刑的少数案件,由合议庭审理后报请审判委员会讨论决定,并报上级法院备案。

2.下列情形,一般不适用缓刑:(1)酒后、吸食毒品后驾驶机动车致死亡一人或者重伤三人以上的;(2)无驾驶资格的人驾驶机动车致死亡一人或者重伤三人以上的;(3)曾因违反交通安全法律法规被追究刑事责任或者受到过吊销机动车驾驶证、拘留行政处罚的;(4)交通肇事后让人顶替的;(5)明知是无牌证的机动车、已报废的机动车、安全设施、机件不符合技术标准等有安全隐患的机动车、非法改装的机动车而驾驶,或者严重超载等,致死亡一人或者重伤三人以上的。

但有特殊情况,需要适用缓刑的案件,由审理该案件的法院讨论决定。

63# 2021-7-2 21:12 评论 收起评论
长明 发表于 2021-7-2 21:13 | 显示全部楼层
2、【危险驾驶罪】(刑法第133条之一)

(一)具有下列情形之一的,属于追逐竞驶“情节恶劣”,应予立案追诉,处拘役,并处罚金。

1.酒后、吸食毒品后追逐竞驶的;

2.无驾驶资格而追逐竞驶的;

3.驾驶非法改装的机动车辆追逐竞驶的;

4.以超过限速50%的速度追逐竞驶的;

5.在车流量大、行人多的道路上追逐竞驶的;

6.多人或者多次追逐竞驶的;

7.追逐竞驶引起交通严重堵塞或者公众恐慌的;

8.使用伪造、变造或者其他机动车辆号牌,或者故意遮挡、污损、不按规定安装机动车辆号牌追逐竞驶的;

9.因追逐竞驶受过行政处罚又追逐竞驶的;

10.情节恶劣的其他情形。
64# 2021-7-2 21:13 评论 收起评论
长明 发表于 2021-7-11 10:08 | 显示全部楼层
最高法院民一庭庭长郑学林等撰写的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》几个重点问题的理解与适用



关于达到法定退休年龄人员的用工认定



关于达到法定退休年龄人员的用工认定问题,司法实践中仍有争议,劳动争议司法解释一第32条对此作了规定。准确理解这一条,应当注意以下两个方面:



第一,关于与依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员建立的用工关系的性质认定。



依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员再就业情况非常普遍,对于这类人员的用工关系如何定性,目前司法实践争议不大。依照劳动合同法第四十四条第(二)项规定,劳动者依法享受养老保险待遇,是劳动者与用人单位劳动合同终止的法定原因。劳动者只要享受基本养老保险待遇,劳动合同即终止,不宜再建立劳动关系。所以用人单位与这类人员建立的用工关系,不应当认定为劳动关系,否则违背劳动合同法规定,也违背基本养老保险待遇制度初衷。因此劳动争议司法解释一第32条第1款规定,用人单位与已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员发生用工争议提起诉讼的,应当按劳务关系处理。

第二,关于与达到法定退休年龄但不能享受养老保险待遇人员建立的用工关系的性质认定。



一般情况下,享受养老保险待遇的人员已经达到法定退休年龄,但是达到法定退休年龄不一定能够享受养老保险待遇。对于用人单位与已达到法定退休年龄但是不能享受养老保险待遇人员的用工关系定性,实践中存在争议。



一种意见认为,用人单位应当继续履行劳动合同,为劳动者缴纳社会保险,当符合可以享受基本养老保险的条件时,用人单位可以终止劳动合同。



另一种意见认为,劳动者已经达到法定退休年龄而不能依法享受基本养老保险待遇的情况非常复杂,可能用人单位为劳动者缴纳了社会保险费,但是由于该劳动者累计缴费年限不满15年,因此不能享受按月支付的基本养老保险待遇;还有的地方没有把农民工等人员纳入基本养老保险覆盖范围,这些劳动者可能根本没有参加基本养老保险。如果在这些情况下,一律禁止用人单位终止劳动合同,对其不公。劳动合同法实施条例第二十一条规定,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。



我们认为,可以将该条规定视为劳动合同法第四十四条第(六)项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”。但是这并不意味着劳动关系必然自动终止。人民法院应当对该条规定适用情形作实质审查,对于达到法定退休年龄,但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的,例如前述另一种意见中出现的情况,可以终止劳动关系;对于达到法定退休年龄,但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的,不能随意终止劳动关系。(转自:最高法院出版物《人民司法》2021年第7期)
65# 2021-7-11 10:08 评论 收起评论
长明 发表于 2021-7-17 17:39 | 显示全部楼层
微信请假算不算旷工?有说法了!
近日,大连开发区法院

审理了一起

原告张某与被告某酒店有限公司的

劳动合同纠纷

法院最终判决

该公司违法解除劳动合同

应当向劳动者支付所欠工资

及违法解除劳动合同的赔偿金

这是怎么一回事呢?

一起来看看

↓案情简介

  2007年10月1日,原告张某与被告某酒店有限公司签订《劳动合同》,合同期限为一年,后多次续签《劳动合同》至2019年9月30日。约定被告对原告实行以年为周期综合计算工时工作制,原告工作一日休息一日。

  2019年7月1日,原告因病去医院诊疗,通过微信向部门负责人请病假一天。微信聊天记录显示,部门负责人在收到原告请假的信息后回复“理解,身体是第一位的”。

  2019年7月3日,被告以原告6月30日-7月2日未经批准无故旷工连续三日为由作出给予原告扣罚三日工资和罚款600元的处罚。同日,被告以原告严重违反用人单位规章制度为由,辞退原告并解除劳动合同。


 2019年7月11日,原告向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金、加班工资和应休未休带薪年休假工资共计154569元。该仲裁委员会于2019年8月27日作出大金劳人仲裁字[2019]第1667号仲裁裁决书,裁决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金、加班工资、2018年和2019年带薪年休假工资共计47295元。原、被告双方均对该裁决不服,分别于法定期限内向法院提起诉讼。

公正审判

  法院经审理认为,根据双方签订的劳动合同,原告工作时间为工作一日、休息一日,在被告未提供充分证据证实原告收到新排班表的情况下,6月30日应为原告休息日,故不能认定原告6月30日旷工。原告于2019年7月1日因身体不适去医院诊疗并向部门负责人微信请病假,收到回复“理解,身体是第一位的”,可视为部门负责人同意原告的请假申请。虽然按照被告单位的《休病假管理规定》的规定,遇突发情况,原告应当同时向行政人事部及部门负责人电话备案,原告没有同时向行政人事部负责人电话备案,在履行请假程序上存在瑕疵。但原告提供的门诊收据、疾病诊断书证实原告于2019年7月1日确因身体不适去医院诊疗的事实。故不宜认定原告2019年7月1日未履行请假手续无故缺勤(旷工)。因此,被告以原告违反单位规定制度,未履行请假手续无故缺勤(旷工)连续三日为由解除劳动合同,系违法解除,应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。

  关于加班工资和带薪年休假工资,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定:劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中,原告未能就2007年10月至2017年4月存在加班的事实提供有效证据加以证明,应承担举证不能的法律后果;2017年5月后加班工资的诉讼请求原告有证据证明,本院予以支持。原告主张2013年至2019年带薪年休假工资,因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年,其中2013年至2017年已过一年的仲裁时效。2018年和2019年,原告累计工作满十年不满二十年,每年可以享受10天年休假。

  最终,法院根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定,判决被告(并案原告)某酒店有限公司支付原告(并案被告)张某违法解除劳动合同赔偿金、加班工资和带薪年休假工资共67375元。
66# 2021-7-17 17:39 评论 收起评论
长明 发表于 2021-8-5 20:30 | 显示全部楼层
如果你的配偶、直系亲属及三代以内旁系亲属有下面3种情况,在政审这一环节将不会通过。

1、参与过民族宗教、非法宗教、暴力恐怖等犯罪活动,且被判刑或劳动教养情况的。

2、被判处死刑或者因危害国家安全罪被判刑,或者因其他犯罪正在服刑情况的。

3、有犯罪嫌疑正在被政法机关侦查、控制的,或者是其他非法组织成员情况的。

《公务员法》规定中,不得录用的几种情况主要还是针对考生个人,如果你报考的是普通的公务员岗位,且直系亲属的服刑期已经结束了,是不太会影响考生政审的。要注意的是,有些特殊岗位会注明其他报考条件,有拿不准的一定要提前咨询招考单位!
67# 2021-8-5 20:30 评论 收起评论
长明 发表于 2021-9-5 17:23 | 显示全部楼层
“今借”与“今借到”有何区别,99%的人不知道!(搞不清会吃大亏!)
民间借贷中,有的人所持借条写着“今借”,有的写着“今借到”。两者虽一字之差,但发生的法律效果不同:

"借"仅指的是双方形成了借贷的合意;

“借到”还表明出借人已将借款交付。

从这个角度看,二者对应的举证责任不同。持有记载"今借"借条的出借人,还负有提供证据的义务(证明已借出);而持有记载"今借到"借条的,一般情况下可以此作为证据。一字之差大不同!
68# 2021-9-5 17:23 评论 收起评论
长明 发表于 2021-9-5 17:40 | 显示全部楼层
如果你的配偶、直系亲属及三代以内旁系亲属有下面3种情况,在政审这一环节将不会通过。

1、参与过民族宗教、非法宗教、暴力恐怖等犯罪活动,且被判刑或劳动教养情况的。

2、被判处死刑或者因危害国家安全罪被判刑,或者因其他犯罪正在服刑情况的。

3、有犯罪嫌疑正在被政法机关侦查、控制的,或者是其他非法组织成员情况的。

《公务员法》规定中,不得录用的几种情况主要还是针对考生个人,如果你报考的是普通的公务员岗位,且直系亲属的服刑期已经结束了,是不太会影响考生政审的。要注意的是,有些特殊岗位会注明其他报考条件,有拿不准的一定要提前咨询招考单位!
69# 2021-9-5 17:40 评论 收起评论
长明 发表于 2021-9-24 07:39 | 显示全部楼层
很多人买了房
也会在本小区购买地下停车位
而关于停车费的问题
在业主和物业之间的争议一直不断
不少人抱怨
自己花了十几万元的购买车位
就仅仅是一个划线的车位而已
可停在自己花钱买的车位上
物业还要收停车费
感觉十分不解
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案例详情

孙先生五年前在某小区购买了一套商品房,为方便停车,他在买房子的同时,也买了小区的地下停车位。而五年来,孙先生不仅物业费年年交,小区物业每月还要收取60元的车位管理费。前段时间,公司派他到大连市内学习几个月,其间孙先生并未使用车位,物业依然收取相应的管理费,孙先生对此表示难以接受。

那么,业主买了地下停车位,是否还要向物业交纳这管理费呢?

01

首先,业主们要弄清楚,业主日常交纳的物业费,不包括地下停车库的停车费。
因为有的人买了车位,但也有人没有买。如果物业费中包含了地下车库的停车费,那么就会存在有车位的业主与没有车位的业主缴纳物业管理费的不公平。所以,地下车库的停车费是单独收取的。

02

再来说说大家平时所说的小区停车费。其实,规范的说法是“停车服务费”。
业主购买停车位时所交的钱,是开发商建造该车位的本金和利润,而车位是在业主按规定交了“停车服务费”以后才能正常使用。
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停车服务费是物业服务企业或专业管理机构对车位、车库及配套设施设备和相关场地进行维护、管理所收取的费用。

住宅小区实行市场调节价,不使用停车位收不收费,需要业主大会或者业主与停车服务管理方共同协商。当然,这里也提醒业主,物业应该为业主提供合法收费票据,对于不提供合法收费票据或者超过收费标准收费的,业主有权拒绝交纳停车服务费。
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03

最后需要提醒大家注意的是,缴纳停车管理费用后,如果车辆出现被偷、被划、被碰等情况,应不应该追究物业责任?
物业管理人员对在停车场内受到损害或者丢失的停放车辆,应当协助业主提供相关证据。如果物业管理人员因不履行应尽职责或者因停车场不符合管理规范而导致机动车受到损毁或者丢失的,应当依法承担相应责任。停车场内应配备专职管理人员进行现场管理,负责车辆有序行驶、停放。
&#8203;
70# 2021-9-24 07:39 评论 收起评论
长明 发表于 2021-10-15 18:31 | 显示全部楼层
假日出游“好意搭乘”出事故,谁担责?
说起顺路搭便车,大家肯定不陌生,上下班、逛街、旅行……生活中,谁还没搭过便车呢!
可是,一旦搭便车的过程中,发生了交通事故,造成了人员伤亡,这责任应该怎么划分呢?好心搭载他人的司机要不要承担赔偿责任呢?
举个“栗子”
01、张某驾车下班,邀请王某搭便车,王某欣然接受。张某行使途中未注意避让正在直行的余某,导致两车相撞损坏并致王某严重受伤。交通队认定张某承担事故全部责任,余某无责任。王某将张某诉至法院,要求其赔偿自己的全部损失。最终法院判决王某的损失由其自行承担20%,张某承担80%。
02、陈某和鲁某是同学。陈某免费搭载鲁某自驾游。路上,陈某驾车撞到旅游区距离标志杆上,造成二人受伤,车辆损坏。事故发生后,鲁某被送至医院救治,共花费医疗费用20余万元。法院判决鲁某的损失由其自行承担20%,陈某承担80%。


03、余某驾驶电动三轮载货摩托车好意搭载陈某,车辆行驶过程中与林某驾驶的电动三轮车发生碰撞,陈某与林某在交通事故中受伤。陈某将余某和林某诉至法院。法院认为,原告乘坐不能载人的货箱出行也存在过错,且被告系好意搭载。法院判决余某承担35%的赔偿责任,林某承担45%的赔偿责任,陈某自行承担20%的费用。
法律依据:
根据《中华人民共和国民法典》第一千二百一十七条规定:非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害,属于该机动车一方责任的,应当减轻其赔偿责任,但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。
法官解析:
“好意同乘”也称搭便车,是指驾驶人出于好意,无偿地邀请或允许他人搭乘自己车辆的非运营行为。生活中的“好意同乘”无处不在,比如顺路捎带朋友、同事,应陌生人请求搭载陌生人等。“好意同乘”作为一种善意施惠、助人为乐的行为,属于互帮互助的传统美德范畴,发生交通事故后让驾驶人承担全部责任,不利于传统美德的弘扬。


在《民法典》制定前,尚无关于“好意同乘”的明确法律规范。根据相关审理指导意见的精神,“好意同乘”造成乘客损害,驾驶人有过错的应承担赔偿责任,但可以适当减轻其责任,乘客有过错的,应当减轻驾驶人的责任。
《民法典》明确了“好意同乘”的法律规则,规定“非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害,属于该机动车一方责任的,应当减轻其赔偿责任,但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。”
“好意同乘”是车辆驾驶人“无偿”的施惠行为,不向同乘者收取任何费用。如果乘车人向驾驶人支付报酬,应该认为是双方的一种“有偿”合同关系。何谓“有偿”,何谓“无偿”,必须看车辆驾驶人是否以营利为目的。对于某些人出于朋友关系而为的请客吃饭,或者自愿承担部分路费油费,虽然同乘者也支付了一定的费用,仍应认为属于“好意同乘”的范畴。
“好意同乘”中乘车人与车辆驾驶人应出于不同的目的。车辆驾驶人为了实现自己的目的而行使,同乘者出于某种便利搭乘驾驶人的车辆。驾驶人与同乘者的目的可以相似,但不必一致。这也是“好意同乘”区别于“专程运送”之所在。机动车基于经营目的而提供无偿搭车的,如酒店、超市促进经营提供免费班车,不属于“好意同乘”。同理对于出租车、滴滴快车等从事运营的机动车,即使乘客无偿搭乘也不适用该条规定以减轻其责任。
同时,“好意同乘”必须经好意驾驶人同意。只有经过车辆驾驶人邀请或允许的同乘才能构成“好意同乘”,未经同意而搭乘不构成“好意同乘”。车辆驾驶人一经同意捎带同乘者,即负有将同乘者安全送达目的地的义务,如果途中因为车辆驾驶人的过错造成同乘者损失,驾驶人应当承担相应的民事责任。如果驾驶人不知道搭乘人搭车,或者明确拒绝搭车人请求的,对于发生的机动车交通事故造成的损害,不适用“好意同乘”的规则。


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71# 2021-10-15 18:31 评论 收起评论
长明 发表于 2021-11-13 18:11 | 显示全部楼层
公务员、律师工作打交道形形色色人都有,行走江湖“稳”字最重要,要学会保护自己。分享3点:

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1、当事人给你打电话,如果突然直呼你的大名,八成已经给你录音,要注意措辞,或者干脆不要和他在电话里说事情。

2、别信关系,关键时刻能保护自己的,只有法律。

3、生活检点简朴,尽量不去娱乐场所,避免他人对你的正面形象产生合理怀疑。
72# 2021-11-13 18:11 评论 收起评论
长明 发表于 2021-11-13 18:13 | 显示全部楼层
你应该知道的12个法律常识!图片

自己和家人或是朋友被公安人员带走怎么办?相信很多人都有这样困惑和无助的时候,好了,小编呕心沥血的把与这个问题相关的答案汇编整理好了,文章有点长,建议大家可以根据一级标题查看自己想要知道的答案,希望能对大家有所帮助!



自己和家人或是朋友万一被公安人员带走怎么办?下面就这个问题我们来听听专家是怎么说的吧!


一、首先要向羁押机关了解,是留置盘问还是拘传?


留置盘问与拘传都是公安机关行使职权的行为,在行为方式上二者很相近,即都是由公安机关的警察将嫌疑人带往公安机关,进行盘问或讯问。但是,留置盘问与拘传在性质上是不同的。留置盘问是公安机关的警察为维护社会治安秩序而依法行使行政职权的行为,而拘传则是公安机关的警察在刑事诉讼活动中行使刑事诉讼职权的行为。这两种不同性质的行为分别由《警察法》和《刑事诉讼法》进行规范。


由于《刑事诉讼法》是关于刑事诉讼程序的法律,它只对刑事诉讼中各主体之间的权利义务关系,以及诉讼的方式、方法等作出规定,而留置盘问并非刑事诉讼活动,因此,《刑事诉讼法》的规定对留置盘问没有约束力。公安机关的警察在维护社会治安,执行公务时,可以依照《警察法》第9条的规定对被盘问人的留置时间自带至公安机关之时起不超过二十四小时,在特殊情况下,经县级以上公安机关批准,可以延长至四十八小时,并应当留有盘问记录。对于批准继续盘问的,应当立即通知其家属或者其所在单位。对于不批准继续盘问的,应当立即释放被盘问人。
经继续盘问,公安机关认为对被盘问人需要依法采取拘留或者其他强制措施的,应当在前款规定的期间作出决定;在前款规定的期间不能作出上述决定的,应当立即释放被盘问人。


但是刑事立案之后,即案件进入了刑事诉讼程序之后,则必须依照《刑事诉讼法》的规定执行,传唤、拘传不得超过12小时。


但无论是留置盘问还是拘传,都不得将犯罪嫌疑人带出犯罪嫌疑人所在的市、县。对此,公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》有明确规定异地执行传唤、拘传,执行人员应当持《传唤通知书》、《拘传证》、办案协作函件和工作证件,与协作地县级以上公安机关联系。协作地公安机关应当协助将犯罪嫌疑人传唤、拘传到本市、县内的指定地点或者到犯罪嫌疑人的住处进行讯问。


二、要立即向公安机关询问被羁押人员是刑事拘留,还是治安拘留?



刑事拘留系公安机关、检查机关对犯罪嫌疑人、现行犯在紧急情况下适用的一种强制措施。依据《刑事诉讼法》的规定,公安机关、检察机关享有拘留权的决定权,公安机关享有拘留权的执行权。


如果你的家人或朋友,在拘传十二小时后(留置盘问二十四小时后)还没有回来,那么你就应当立即向公安询问,被羁押的人是否已经被刑事拘留或治安拘留。


如果是治安拘留,那么你首先应当感到庆幸,因为不幸中的万幸,治安拘留一般最长不得超过十五日。同时治安拘留的适用对像一般也是违反社会治安违法行为。
如果是刑事拘留,那么就说明可能是存在以下一种或几种情况:


(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;


(二)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;


(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的;


(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;


(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的;


(六)不讲真实姓名、住址,身份不明的;


(七)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。


但对于被拘留人,公安机关应当在拘留后二十四小时内进行讯问。发现不应当拘留的,经县级以上公安机关负责人批准,签发《释放通知书》,看守所凭《释放通知书》发给被拘留人《释放证明书》,将其立即释放。


刑事拘留后,应当在二十四小时内制作《拘留通知书》,送达被拘留人家属或者单位,但有下列情形之一的,经县级以上公安机关负责人批准,可以不予通知:


(一)同案的犯罪嫌疑人可能逃跑,隐匿、毁弃或者伪造证据的;


(二)不讲真实姓名、住址,身份不明的;


(三)其他有碍侦查或者无法通知的。


上述情形消除后,应当立即通知被拘留人的家属或者他的所在单位。


对没有在二十四小时内通知的,应当在拘留通知书中注明原因。


司法实践中,犯罪嫌疑人家属没有收到《拘留通知书》的情况还是比较多的,除了有极少数公安干警办案不规范外,还是以犯罪嫌疑人提供的邮寄地址不详或是不肯提供实际居住地址造成无法通知的情况居多。


故遇到此种情况,最好主动和公安机关联系,要求不要邮寄《拘留通知书》,而是由你或犯罪嫌疑人的亲属直接去公安机关签领,一般情况下,只要能证明系犯罪嫌疑人的亲属或朋友,公安机关会同意这一正当要求。


需要说明的是:犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明,在三十日内不能查清提请批准逮捕的,经县级以上公安机关负责人批准,拘留期限自查清其身份之日起计算,但不得停止对其犯罪行为的侦查。


对有证据证明有犯罪事实的案件,也可以按其自报的姓名提请批准逮捕。


三、如果是刑事拘留,那么一定要争取尽快取得《拘留通知书》,因为它通常会写明涉嫌罪名


任何一起犯罪,影响量刑最重要的因素就是定罪(即对犯罪行为的定性),罪名往往就基本确定了犯罪嫌疑人的量刑大致范围。同时,可以根据《拘留通知书》上载明的犯罪嫌疑人羁押的开始时间,大致判断出犯罪嫌疑人的批准逮捕最后截止期限。


对于被拘留的犯罪嫌疑人,经过审查认为需要逮捕的,应当在拘留后的三日内提请人民检察院审查批准。在特殊情况下,经县级以上公安机关负责人批准,提请审查批准逮捕的时间,可以延长一至四日。


对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,经县级以上公安机关负责人批准,提请审查批准的时间可以延长至三十日。


在此审查期限内,公安机关必须作出以下决定之一:


(一)需要逮捕的,在拘留期限内,依法办理提请批准逮捕手续;


(二)应当追究刑事责任,但不需要逮捕的,依法办理取保候审或者监视居住手续后,直接向人民检察院移送起诉;


(三)拘留期限内未能查清犯罪事实的,依法办理取保候审或者监视居住手续后,继续侦查;


(四)撤销案件,释放被拘留人,发给释放证明。需要予以行政处理的,依法处理。


如果发现公安机关或检察机关对犯罪嫌疑人采取强制措施超过法定期限的,犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人有权要求解除强制措施。人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。

四、刑事案件的管辖问题?


在了解了以上情况后,首先应当确定对犯罪嫌疑人采取羁押强制措施的公安机关或检察机关是否享有此案的管辖权。因为此案归哪个公安机关或检察机关管辖,将直接决定犯罪嫌疑人的实际羁押地点(看守所)。一般情况下,在我国,公安机关都是有相对应的羁押场所,例如:如果一个案件由上海的浦东新区公安局管辖,那么犯罪嫌疑人一般就会被羁押在浦东新区看守所,以后该犯罪嫌疑人也就由浦东新区人民检察院提起公诉,由浦东新区人民法院审理并判决(如果是重大刑事案件才会由上海市人民检察院第一分院提起公诉,上海市第一中级人民法院审理并判决。),当然也基上决定了犯罪嫌疑人如果被判刑后劳动改造的监狱。


同时,虽然我国没有赋予各高级人民法院司法解释权,但由于刑事案件非常复杂,各省(市、自治区)为使辖区内同一犯罪的量刑有一定大致的标准,故各省(市、自治区)之间还是需要、同时也会出台一些适用于全省(市、自治区)的处理意见,故很多省份高级人民法院的刑事审判庭会出一些会议纪要或处理意见,以指导全省的刑事审判工作。但各省之间有时对同一罪名下犯罪的量刑是有显著区别的。


故如果有可能,还是应当尽量争取使犯罪嫌疑人的案件在最有利他本人的省份羁押并受审。


以下简单地介绍一下,关于刑事案件管辖的规定:


按照刑事诉讼法对刑事案件管辖分工的规定,除贪污贿赂犯罪,国家机关工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪,监管人员殴打、体罚虐待被监管人的犯罪、军人违反职责的犯罪,经省级以上人民检察院批准的国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,以及自诉案件以外,其他刑事案件由公安机关管辖。


对人民法院直接受理的被害人有证据证明的刑事案件,因证据不足驳回自诉,可以由公安机关受理并移交的,公安机关应当受理。


刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。


几个公安机关都有权管辖的刑事案件,由最初受理的公安机关管辖。必要时,可以由主要犯罪地的公安机关管辖。


对管辖不明确的刑事案件,可以由有关公安机关协商确定管辖。


对管辖有争议或者情况特殊的刑事案件,可以由共同的上级公安机关指定管辖。


县级公安机关负责侦查发生在本辖区内的刑事案件;地(市)级以上公安机关负责重大涉外犯罪、重大经济犯罪、重大集团犯罪和下级公安机关侦破有困难的重大刑事案件的侦查。


公安机关内部对刑事案件的管辖,按照刑事侦查机构的设置及其职责分工确定。


铁路、交通、民航系统的机关、厂、段、院、校、所、队、工区等单位发生的刑事案件,车站、港口、码头、机场工作区域内和列车、轮船、民航飞机内发生的刑事案件,铁路建设施工工地发生的刑事案件,铁路沿线、水运航线发生的盗窃或者破坏铁路、水运、通讯、电力线路和其他重要设施的刑事案件,以及内部职工在铁路、交通线上执行任务中发生的案件,分别由发案地铁路、交通、民航公安机关管辖。


林业系统的公安机关负责其辖区内的盗伐、滥伐林木、危害陆生野生动物和珍稀植物等刑事案件的侦查;大面积林区的林业公安机关还负责辖区内其他刑事案件的侦查。未建立专门林业公安机关的,由所在地公安机关管辖。


公安机关侦查的刑事案件涉及人民检察院管辖的案件时,应当将属于人民检察院管辖的刑事案件移送人民检察院。涉嫌主罪属于公安机关管辖的,由公安机关为主侦查;涉嫌主罪属于人民检察院管辖的,公安机关予以配合。


公安机关和军队互涉刑事案件的管辖分工如下:


(一)军人在地方作案的,当地公安机关应当及时移交军队保卫部门侦查。


(二)地方人员在军队营区作案的,由军队保卫部门移交公安机关侦查。


(三)军人与地方人员共同在军队营区作案的,以军队保卫部门为主组织侦查,公安机关配合;共同在地方作案的,以公安机关为主组织侦查,军队保卫部门配合。


(四)现役军人入伍前在地方作案,依法应当追究刑事责任的,由公安机关侦查,军队保卫部门配合。


(五)军人退出现役后,发现其在服役期间在军队营区作案,依法应当追究刑事责任的,由军队保卫部门侦查,公安机关配合。


(六)军人退出现役后,在离队途中作案的,以及已经批准入伍尚未与军队办理交接手续的新兵犯罪的,由公安机关侦查。


(七)属于地方人武部门管理的民兵武器仓库和军队移交或者出租、出借给地方单位使用的军队营房、营院、仓库、机场、码头,以及军队和地方人员混居的军队宿舍区发生的非侵害军事利益和军人权益的案件,由公安机关侦查,军队保卫部门配合。


(八)军队在工商行政管理部门登记注册,实行企业化经营管理的公司、厂矿、宾馆、饭店、影剧院,以及军队和地方合资经营的企业发生的案件,由公安机关侦查,军队保卫部门配合。


办理公安机关和军队互涉的刑事案件,公安机关和有关军队保卫部门应当及时互通情况,加强协作、密切配合;对管辖有争议的案件,应当共同研究协商,必要时可由双方的上级机关协调解决。


本条所称的“军人”,是指现役军人、军队在编职工以及由军队管理的离、退休人员。


公安机关和武装警察部队互涉刑事案件的管辖分工依照公安机关和军队互涉刑事案件的管辖分工的原则办理。


列入武装警察部队序列的公安边防、消防、警卫部门,以及武警黄金、交通、水电、森林部队人员的犯罪案件,由公安机关管辖。

五、向羁押机关申请取保候审


取保候审是指人民法院、人民检察院和公安机关责令犯罪嫌疑人、被告人交纳保证金或提供保证人,并出具保证书,保证其不逃避或防碍侦查、起诉和审判并随传随到的一种强制措施。


客观地说,犯罪嫌疑人被羁押后,最应当考虑和最值得花费时间和精力的行为即为代为取保候审。


取保候审应当符合的条件:


(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;


(二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审,不致发生社会危险性的;


(三)应当逮捕的犯罪嫌疑人患有严重疾病,或者是正在怀孕、哺乳自己未满一周岁的婴儿的妇女;


(四)对拘留的犯罪嫌疑人,证据不符合逮捕条件的;


(五)提请逮捕后,检察机关不批准逮捕,需要复议、复核的;


(六)犯罪嫌疑人被羁押的案件,不能在法定期限内办结,需要继续侦查的;


(七)移送起诉后,检察机关决定不起诉,需要复议、复核的。


同时规定不得取保候审的情况:对累犯、犯罪集团的主犯,以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人,危害国家安全的犯罪、暴力犯罪,以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人,不得取保候审。


申请取保候审后羁押机关的答复时间:被羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属、被逮捕的犯罪嫌疑人聘请的律师申请取保候审的,应当书面提出。公安机关接到申请后应当在七日内作出同意或者不同意的答复。同意取保候审的,依法办理取保候审手续;不同意取保候审的,应当书面通知申请人,并说明理由。


需要对犯罪嫌疑人取保候审的,应当制作《呈请取保候审报告书》,说明取保候审的理由及采取的保证方式,经县级以上公安机关负责人批准,并签发《取保候审决定书》。《取保候审决定书》应当向犯罪嫌疑人宣读,由犯罪嫌疑人签名(盖章)、捺指印。


取保候审的保证情况:公安机关决定对犯罪嫌疑人取保候审的,应当责令犯罪嫌疑人提出保证人或者交纳保证金。


对同一犯罪嫌疑人,不得同时责令其提出保证人和交纳保证金。符合取保候审条件的犯罪嫌疑人既不交纳保证金,又无保证人担保的,可以监视居住。采取保证人保证的,保证人必须符合以下条件,并经公安机关审查同意:


(一)与本案无牵连;


(二)有能力履行保证义务;


(三)享有政治权利,人身自由未受到限制;


(四)有固定的住处和收入。


保证人应当履行下列义务:


(一)监督被保证人遵守本规定第八十六条的规定;


(二)发现被保证人可能发生或者已经发生违反本规定第八十六条规定的行为的,应当及时向执行取保候审的公安机关报告。


保证人应当填写《保证书》,并在《保证书》上签名或者盖章。被保证人违反应当遵守的规定,保证人未及时报告的,公安机关查证属实后,经县级以上公安机关负责人批准,签发《对保证人罚款决定书》,对保证人处以罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


对保证人的罚款决定,公安机关应当向保证人宣布,并告知其如果对罚款决定不服,可以在收到《对保证人罚款决定书》之日起的五日以内向上一级公安机关申请复核一次。


上一级公安机关应当在收到复核申请书之日起的七日内作出决定。对上级公安机关撤销或者变更罚款决定的,下级公安机关应当执行。


对犯罪嫌疑人采取保证人保证的,如果保证人在取保候审期间情况发生变化,不愿继续担保或者丧失担保条件,应当责令犯罪嫌疑人重新提出保证人或者交纳保证金。


责令犯罪嫌疑人交纳保证金的,应当经过严格审核后,报县级以上公安机关负责人批准。


责令犯罪嫌疑人交纳较高数额保证金的,应当经地(市)级以上公安机关负责人批准。


保证金的数额应当根据当地的经济发展水平、犯罪嫌疑人的经济状况、案件的性质、情节、社会危害性以及可能判处刑罚的轻重等情况,综合考虑确定。


保证金应当以人民币或者可以在中国金融机构兑换的货币的形式交纳。


保证金由犯罪嫌疑人或者其亲友、法定代理人、单位向公安机关指定的银行专户交纳。


严禁截留、坐支、挪用或者以其他任何形式侵吞保证金。


公安机关在通知犯罪嫌疑人交纳保证金时,应当告知其必须遵守的规定以及违反规定应当承担的后果。


犯罪嫌疑人在取保候审期间违反有关规定的,公安机关应当根据其违法行为的情节,决定没收部分或者全部保证金,并且区别情形,责令其具结悔过、重新交纳保证金、提出保证人,或者变更为监视居住,或者提请人民检察院批准予以逮捕。


需要没收保证金的,应当经过严格审核后,报县级以上公安机关负责人批准,签发《没收保证金决定书》。


决定没收较高数额保证金的,应当经地(市)级以上公安机关负责人批准。


没收保证金的决定,公安机关应当在七日以内向犯罪嫌疑人宣读,并责令其在《没收保证金决定书》上签名(盖章)、捺指印;犯罪嫌疑人在逃的,应当向犯罪嫌疑人的家属、法定代理人或者单位宣布,并要求其家属、法定代理人或者单位的负责人在《没收保证金决定书》上签名或者盖章。


犯罪嫌疑人或者其家属、法定代理人、单位负责人拒绝签名或者盖章的,公安机关应当在《没收保证金决定书》上注明。


公安机关向犯罪嫌疑人宣读《没收保证金决定书》的同时,应当告知其对没收保证金的决定不服的,可以在五日以内向上一级公安机关申请复核一次。


上一级公安机关应当在收到复核申请书之日起的七日以内作出决定。对上级公安机关撤销或者变更没收保证金决定的,下级公安机关应当执行。


没收犯罪嫌疑人保证金的决定已过复核期限或者经复核后,公安机关应当及时通知指定的银行将没收的保证金,按照国家的有关规定上缴国库。


犯罪嫌疑人在取保候审期间,没有违反上述规定的,在解除取保候审的同时,公安机关应当将保证金如数退还给犯罪嫌疑人。


决定退还保证金的,应当经过严格审核后,报县级以上公安机关负责人批准,签发《退还保证金决定书》。


公安机关决定退还犯罪嫌疑人的保证金后,应当在解除对犯罪嫌疑人取保候审的同时,通知指定的银行将保证金如数退还给犯罪嫌疑人,并由犯罪嫌疑人在《退还保证金决定书》上签名(盖章)、捺指印。


被取保候审的犯罪嫌疑人必须遵守下的规定:


(一)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;


(二)在传讯的时候及时到案;


(三)不得以任何形式干扰证人作证;


(四)不得毁灭、伪造证据或者串供。


公安机关决定取保候审的,应当及时通知犯罪嫌疑人居住地派出所执行。


人民法院、人民检察院决定取保候审的,应当区别情形办理:采取保证人保证的,负责执行的县级公安机关应当在收到法律文书和有关材料后,核实被取保候审人后,及时指定犯罪嫌疑人、被告人居住地派出所执行;采取保证金保证的,负责执行的县级公安机关收到法律文书和有关材料后,应当及时通知被取保候审人交纳保证金,并指定犯罪嫌疑人、被告人居住地派出所执行。


被取保候审人、保证人违反应当遵守的规定的,由县级以上公安机关决定没收保证金或者对保证人罚款,并将执行情况及时通知原决定取保候审的机关。


人民法院、人民检察院作出解除、变更取保候审决定的,公安机关应当根据人民法院、人民检察院的决定书解除取保候审,并退还保证金。


被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人无正当理由不得离开所居住的市、县或者住处,有正当理由需要离开所居住的市、县的,应当报经执行取保候审的县级公安机关批准。人民法院、人民检察院决定取保候审的,公安机关在作出决定前,应当征得原决定机关同意。


执行取保候审派出所的职责:


(一)监督、考察犯罪嫌疑人、被告人遵守有关规定;


(二)监督保证人履行保证义务;


(三)犯罪嫌疑人、被告人违反应当遵守的规定及保证人未履行保证义务的,及时告知决定机关;


(四)取保候审期限届满十日前,通知原决定机关。


执行取保候审的派出所应当责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人定期报告有关情况并制作笔录。


公安机关在取保候审期间不得中断对案件的侦查,对取保候审的犯罪嫌疑人,根据案情变化,应当及时变更强制措施或者解除取保候审。取保候审最长不得超过十二个月。需要解除取保候审的,由原决定机关制作解除取保候审决定书、通知书,送达执行机关。执行机关应当及时通知被取保候审人、保证人。
六、聘请律师问题


在我国,刑事案件聘请律师已经是犯罪嫌疑人家属为保护犯罪嫌疑人相关权益得到保护和实现的最好选择了。限于篇幅所限,在本文中仅就犯罪嫌疑人突然被羁押后,律师作用方面作一简单概述。


(一)聘请律师的时间:犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准。


受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。


律师在公安阶段作用主要有


1、会见犯罪嫌疑人。
2、为犯罪嫌疑人提供法律咨询
3、代为申请取保候审或协助办理取保候审。
4、代理申诉和控告


下面就将各个方面的作用及相关规定简述如下:


(二)、承办律师的首要职责:


1、承办律师接受委托后,应及时与侦查机关取得联系,向其提交《授权委托书》、律师事务所信函,并出示律师执业证。


2、承办律师应向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,及时提出会见犯罪嫌疑人的具体要求。


3、会见犯罪嫌疑人


(1)律师会见未在押的犯罪嫌疑人,可以在其住所、单位或者律师事务所进行。会见时其他人不应在场。犯罪嫌疑人是未成年人或者盲、聋、哑人的,律师会见时其法定代理人或者近亲属应当在场。


(2)律师会见被监视居住的犯罪嫌疑人,不需要经过批准。


(3)对于不涉及国家秘密的案件,律师提出会见在押犯罪嫌疑人的,不需要经过批准。律师有权要求侦查机关在四十八小时内安排会见。对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪,组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件,律师提出会见犯罪嫌疑人的,应当在五日内安排会见。侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。对于侦查机关不依法安排会见的,律师有权向有关部门反映,要求纠正。


(4)对于涉及国家秘密的案件,律师会见在押犯罪嫌疑人,应向侦查机关提出书面申请并得到批准。侦查机关不批准会见的,律师应当要求其出具书面决定;如果不是案情或者案件性质本身涉及国家秘密的,律师可以提出复议或向有关部门反映。


(5)律师会见在押的犯罪嫌疑人,应携带以下文件:


①律师事务所出具的会见犯罪嫌疑人的专用信函;
②律师本人的律师执业证;
③委托人签署的《授权委托书》。


(6)律师会见在押的犯罪嫌疑人时,应首先征询其对于聘请律师的意见。犯罪嫌疑人表示同意的,应要求其在《授权委托书》上签字确认;表示不同意的,应要求其书面表明意见。


(7)律师会见犯罪嫌疑人时,可以向其了解以下有关案件的情况:


①犯罪嫌疑人的自然情况;
②是否参与以及怎样参与所涉嫌的案件;
③涉及定罪量刑的主要事实和情节或者无罪的辩解;
④被采取强制措施的程序是否合法,手续是否完备,人身权利及诉讼权利是否受到侵犯;
⑤侦查活动有无其他违法行为;
⑥其他需要了解的情况。


(8)律师会见犯罪嫌疑人,应当遵守羁押场所依法作出的有关规定,不得私自为犯罪嫌疑人传递物品、不得通过传递信函为犯罪嫌疑人串供创造条件,不得将通讯工具借给犯罪嫌疑人使用,不得进行其他违反法律规定的活动。


(9)律师会见犯罪嫌疑人,应当制作会见笔录,并交犯罪嫌疑人阅读或者向其宣读。如果记录有遗漏或者差错,应当允许犯罪嫌疑人补充或者改正。在犯罪嫌疑人确认无误后要求其在笔录上签名。


律师会见犯罪嫌疑人,可以进行录音、录像、拍照等,但事前应征得犯罪嫌疑人同意。


会见时侦查机关派员在场的,应在笔录中注明。


(10)律师可根据案件情况和需要,决定会见在押犯罪嫌疑人的时间和次数,要求侦查机关予以安排。律师会见犯罪嫌疑人不受非法干涉。


4、为犯罪嫌疑人提供法律咨询


律师会见犯罪嫌疑人时,可向其提供以下法律咨询:


①有关强制措施的条件、期限、适用程序的法律规定;
②有关侦查人员、检察人员及审判人员回避的法律规定;
③犯罪嫌疑人对侦查人员的提问有如实回答的义务及时对本案无关的问题有拒绝回答的权利;
④犯罪嫌疑人要求自行书写供述的权利,对侦查人员制作的讯问笔录核对、补充、改正、附加说明的权利以及在承认笔录没有错误后应当签名或盖章的义务。
⑤犯罪嫌疑人要求侦查机关将用作证据的鉴定结论向其告知、申请补充鉴定或者重新鉴定的权利;
⑥犯罪嫌疑人的辩护权;
⑦犯罪嫌疑人的申诉权和控告权;
⑧刑法关于犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名的有关规定;
⑨刑法关于自首、立功及其他相关的规定;
⑩有关刑事案件管辖的法律规定;


5、为犯罪嫌疑人申请取保候审


律师为犯罪嫌疑人申请取保候审的,应向有关机关提交申请书。申请书应写明申请事实、理由及保证方式,并注明律师事务所名称、律师姓名、通信地址及联系方法等。


律师不应为犯罪嫌疑人作保证人。


律师为在押的犯罪嫌疑人申请取保候审后,应当要求侦查机关在七日内作出同意或者不同意的答复。对于不同意取保候审的,律师有权要求其说明不同意的理由,并可以提出复议或向有关部门反映。


6、代理申诉和控告


(一)律师了解案情后,认为犯罪嫌疑人不构成犯罪、涉嫌罪名不当、或者有刑事诉讼法第十五条所规定的不追究刑事责任情况的,可以代理犯罪嫌疑人向有关机关提出申诉,要求予以纠正。


(二)律师发现侦查机关有侵犯犯罪嫌疑人人身权利、诉讼权利或其他合法权益,或者发现有管辖不当、非法搜查、扣押及其他违反法律规定情况的,可以代理犯罪嫌疑人向有关部门提出控告。


七、犯罪嫌疑人的家在什么情况下可以被搜查?


根据我国《刑事诉讼法》规定,只有公安机关或者检察机关的侦查人员,在向被搜查人出示搜查证后才能进行搜查。其他人员,或者侦查人员在没有出示搜查证的情况下,都属于非法搜查。


保安人员不属于国家工作人员,他们只是根据民法上的等价有偿原则,以提供保安服务换取劳动报酬,他们拥有的只是一般公民的法律权利,无权搜查他人的人身。


八、犯罪嫌疑人是否可以通信?


按照法律规定:犯罪嫌疑人被羁押后,除因国家安全或者侦查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。看守所接受办案单位的委托,可以对被羁押人发收的信件进行检查,如果发现有碍侦查、起诉和审判的情形,可以扣留,并交由办案机关处理。但司法实践中,犯罪嫌疑人的信件或给犯罪嫌疑人寄信通常在案件没有出现生效判决以前很难出现在收信人手中。所以,如果一定要寄信,那么建议写成两种,1、寄希望于待取保候审或出现生效后判决后再让收信人看到的,此种信件可以尽自己所思,写自己所想。2、如果是寄希望于犯罪嫌疑人立即看到,或是犯罪嫌疑人希望立即能让亲友看到,那么最好是越短越好,直截了当,写明内容。这样写,如果和案情无关,这样犯罪嫌疑人看到此信的概率会大大增加。


九、如何接济犯罪嫌疑人


由于事发突然,一般情况下,待犯罪嫌疑人明确被羁押地点后,就立即需要家属给予接济,以使犯罪嫌疑人在羁押地点(看守所)能生活得相对舒适一点。这也是使被押人员能感受到看守所外亲属好友关爱的主要方式了。但在我国的很多省份,关于如何接济犯罪嫌疑人具体规定多有不同,以上海为例,一般看守所均要求必须持看守所应犯罪嫌疑人要求而寄出的接济单方可向看守所交纳相关的接济钱、物。笔者发现一个相对较好的办法,即是直接通过邮寄方式寄送,一般看守所会转交给羁押人员的。需要特别提醒的是:为了便于管理,接济的衣物必须没有金属拉链,或金属纽扣等,如果衣物有以上情况,看守人员通常会拆除掉,使衣物穿着时很不方便,所以接济衣物时最好是松紧带的。


十、押物证、书证处理


在勘查、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物品和文件应当扣押;但与案件无关的物品、文件,不得扣押。


对于因犯罪嫌疑人被突然羁押时,不得不扣押的与案件无关的物品、文件,可以通过公安机关的承办人员或聘请律师从看守所代为提取出来。


持有人拒绝交出应当扣押的物品、文件的,公安机关可以强行扣押。


在现场勘查或者搜查中需要扣押物品、文件的,由现场指挥人员决定。


执行扣押物品、文件的侦查人员不得少于二人,并持有有关法律文书或者侦查人员工作证件。


对于扣押的物品和文件,应当会同在场证人和被扣押物品、文件的持有人查点清楚,当场开列《扣押物品、文件清单》一式三份,写明物品或者文件的名称、编号、规格、数量、重量、质量、特征及其来源,由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章后,一份交给持有人,一份交给公安机关保管人员,一份附卷备查。


对于应当扣押但是不便提取的物品、文件,经拍照或者录像后,可以交被扣押物品持有人保管或者封存,并且单独开具《扣押物品、文件清单》一式二份,在清单上注明已经拍照或者录像,物品、文件持有人应当妥善保管,不得转移、变卖、毁损,由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章,一份交给物品、文件持有人,另一份连同照片或者录像带附卷备查。


扣押犯罪嫌疑人的邮件、电子邮件、电报,应当经县级以上公安机关负责人批准,签发扣押通知书,通知邮电部门或者网络服务单位检交扣押。


不需要继续扣押的时候,应当经县级以上公安机关负责人批准,签发解除扣押通知书,立即通知邮电部门或者网络服务单位。


对于扣押的物品、文件、邮件、电子邮件、电报,应当指派专人妥善保管,不得使用、调换、损毁或者自行处理。经查明确实与案件无关的,应当在三日以内解除扣押,退还原主或者原邮电部门、网络服务单位。


对不能随案移送的物证,应当拍成照片;容易损坏、变质的物证、书证,应当用笔录、绘图、拍照、录像、制作模型等方法加以保全。


对于可以作为证据使用的录音、录像带、电子数据存储介质,应当记明案由、对象、内容,录取、复制的时间、地点、规格、类别、应用长度、文件格式及长度等,并妥为保管。


对查获的下列不宜随案移送的物品、文件,原物不随卷保存,但应当拍成照片存入卷内,原物由公安机关妥为保管或者按照国家有关规定分别移送主管部门处理或者销毁:


(一)淫秽物品;
(二)武器弹药、管制刀具,易燃、易爆、剧毒、放射等危险品;
(三)鸦片、海洛因、吗啡、冰毒、大麻等毒品和制毒原料或者配剂、管制药品;
(四)危害国家安全的传单、标语、信件和其他宣传品;
(五)秘密文件、图表资料;
(六)珍贵文物、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品;
(七)其他大宗的、不便搬运的物品。


对容易腐烂变质及其他不易保管的物品,可以根据具体情况,经县级以上公安机关负责人批准,在拍照或者录像后委托有关部门变卖、拍卖,变卖、拍卖的价款暂予保存,待诉讼终结后一并处理。通知被害人后,超过半年未来领取的,予以没收,上缴国库。如有特殊情况,可以酌情延期处理。凡是已经送交财政部门处理的赃款赃物,如果失主前来认领,并经查证属实,由原没收机关从财政部门提回,予以归还。如原物已经卖掉,应当退还价款。


对犯罪嫌疑人违法所得的财物及其孳息,应当依法追缴。


对被害人的合法财产及其孳息,应当在登记、拍照或者录像、估价后及时返还,并在案卷中注明返还的理由,将原物照片、清单和被害人的领取手续存卷备查。


对扣押的犯罪嫌疑人的财物及其孳息,应当妥善保管,以供核查。任何单位和个人不得挪用、损毁或者自行处理。


对扣押的犯罪嫌疑人的财物及其孽息中,作为证据使用的实物应当随案移送;对不宜移送的,应当将其清单、照片或其他证明文件随案移送。待人民法院作出生效判决后,由扣押的公安机关按照人民法院的通知,上缴国库或者返还受害人,并向人民法院送交执行回单。


案件变更管辖时,与案件有关的财物及其孳息应当随案移交。移交财物时,由接收入、移交人当面查点清楚,并在交接单据上共同签名或者盖章。


十一、查询、冻结存款、汇款问题


公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。


向银行或者其他金融机构、邮电部门查询犯罪嫌疑人的存款、汇款,应当经县级以上公安机关负责人批准,制作《查询存款、汇款通知书》,通知银行或者其他金融机构、邮电部门执行。


需要冻结犯罪嫌疑人在银行或者其他金融机构、邮电部门的存款、汇款的,应当经县级以上公安机关负责人批准,制作《冻结存款、汇款通知书》,通知银行或者其他金融机构、邮电部门执行。)


不需要继续冻结犯罪嫌疑人存款、汇款时,应当制作《解除冻结存款、汇款通知书》,通知银行或者其他金融机构、邮电部门执行。


犯罪嫌疑人的存款、汇款已被冻结的,不得重复冻结。


冻结存款的期限为六个月。有特殊原因需要延长的,公安机关应当在冻结期满前办理继续冻结手续。每次续冻期限最长不超过六个月。逾期不办理继续冻结手续的,视为自动撤销冻结。


对于冻结的存款、汇款经查明确实与案件无关的,应当在三日以内通知原银行、其他金融机构、邮电部门解除冻结,并通知被冻结存款、汇款的所有人。


对于在侦查中犯罪嫌疑人死亡,对犯罪嫌疑人的存款、汇款应当依法予以没收或者返还被害人的,可以申请人民法院裁定通知冻结犯罪嫌疑人存款、汇款的银行、其他金融机构或者邮电部门上缴国库或者返还被害人。


对于冻结在银行、其他金融机构或者邮电部门的赃款,应当向人民法院随案移送该银行、其他金融机构或者邮电部门出具的证明文件,待人民法院作出生效判决后,由人民法院通知该银行、其他金融机构或者邮电部门上缴国库。


十二、对犯罪嫌疑人作鉴定?


为了查明案情,解决案件中某些专门性问题,应当指派、聘请具有鉴定资格的人进行鉴定。鉴定的范围,包括刑事技术鉴定、人身伤害的医学鉴定、精神病的医学鉴定、扣押物品的价格鉴定、文物鉴定、珍稀动植物及其制品鉴定、违禁品和危险品鉴定、电子数据鉴定等。


刑事技术鉴定的范围,必须是与查明案情有关的物品、文件、电子数据、痕迹、人身、尸体等。


刑事技术鉴定,由县级以上公安机关刑事技术部门或者其他专职人员负责进行。


需要聘请有专门知识的人进行鉴定,应当经县级以上公安机关负责人批准后,制作《聘请书》。


公安机关应当为鉴定人进行鉴定提供必要的条件,及时向鉴定人送交有关检材和对比样本等原始材料,介绍与鉴定有关的情况,并且明确提出要求鉴定解决的问题,但是不得暗示或者强迫鉴定人作出某种鉴定结论。


鉴定人应当按照鉴定规则,运用科学方法进行鉴定。鉴定后,应当出具鉴定结论,由两名以上具有鉴定资格的鉴定人签名或者盖章。


对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定的或者对精神病的医学鉴定,由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定结论,并且由鉴定人签名,医院加盖公章。


办案部门或者侦查人员认为鉴定结论不确切或者有错误,经县级以上公安机关负责人批准,可以补充鉴定或者重新鉴定。


公安机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人对鉴定结论有异议提出申请,经县级以上公安机关负责人批准后,可以补充鉴定或者重新鉴定。


重新鉴定,应当另行指派或者聘请鉴定人。


刑事技术鉴定的鉴定结论,需要送上级公安机关刑事技术部门复核时,应当送鉴定物和对比样本、原鉴定书或者检验报告,并说明提请复核的原因和要求。


对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的时间不计入办案期限,其他鉴定时间都应当计入办案期限。


对于因鉴定时间较长,办案期限届满仍不能终结的案件,自期限届满之日起,应当对被羁押的犯罪嫌疑人变更强制措施,改为取保候审或者监视居住。


在了解了以上法律知识后,那么最重要的就是保持一个较好的心态,一方面相信一般公安机关不会无故羁押犯罪嫌疑人,另一方面也要积极地采取法律措施,以最大限度地维护犯罪嫌疑人的合法权益。同时也不能有“有病乱投医”,最好还是依据法律规定,向公安机关直接联系或委托律师代为行使相应的权利。
73# 2021-11-13 18:13 评论 收起评论
长明 发表于 2022-3-25 20:28 | 显示全部楼层
欠条只有复印件能打赢官司吗?
基本案情

  原告杨某某诉称,被告王某某于2020年承包某建设项目期间从原告处购买了对拉丝螺杆、螺母、步步紧材料(木工紧固件),后经他人分两次代付3000元材料款后,经结算尚欠原告货款2142元,后经原告多次催要未偿还。

  被告王某某辩称,只要原告手续齐全,怎么判都行,听从法院判决。庭审中,面对原告提供的欠条复印件、销售清单复印件,被告王某某不予认可,其表示自己只认原件,当时原告已经将原件交给了公司,公司给原告钱,原告才交的原件。至于后来钱有没有付清,自己就不清楚了,原告应该找公司要钱去。

  而原告杨某某称,被告王某某答应自己,把原件交给公司,他就给自己钱,因为相信王某某的说法才把原件交给了公司。

 原、被告双方各执一词、争论不休……当事人不同的表述让案件扑朔迷离。

法院审理

  庭审中,原告提供了欠条复印件以及销货清单复印件,证明被告欠款的事实。但是原件毕竟交出去了,钱有没有还清,还需要继续查明。

  承办法官有针对性地反复征询双方当事人的意见,并引导双方提供其他证据,随后原告提供了一段通话录音,在这份通话录音中,原、被告就案件事实有着清楚的阐释。被告认可收到了原告持有的销货清单和欠条原件后,交给了他人,但未向原告支付货款,庭审中被告也陈述,“按实际情况,应由我支付。”

  结合案件事实,原告提供的销货清单复印件、欠条复印件、电话通话录音能够形成完整的证据链,可以认定被告王某某欠原告货款的事实。

法院判决

  原、被告之间存在买卖合同关系,双方之间的买卖合同自愿合法,不违反法律法规的强制性规定,为有效合同。被告王某某尚欠原告杨某某材料款2142元,事实清楚,证据充分。故依照《中华人民共和国民法典》相关规定,判决被告王某某支付原告上述材料款,如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

法官提醒

  欠钱还钱,天经地义。在此提醒大家,经济往来,一定注意保存好凭证。
74# 2022-3-25 20:28 评论 收起评论
百姓溜了溜 发表于 2022-5-19 09:18 | 显示全部楼层
75# 2022-5-19 09:18 评论 收起评论
长明 发表于 2022-5-28 10:20 | 显示全部楼层
有些业主买房后并未住人

房子成为空置房

这些人总是有疑问

“为什么没有住进去,也要交物业费?”

“我没住就没享受物业服务。”



那空置房要不要交物业费呢?记者日前从湖南高院获悉了一起物业合同纠纷案件,房屋空置拒不缴纳物业费的当事业主杨某败诉,被判缴纳拖欠的物业费。


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业主房屋空置5年不交物业费 物业起诉

2015年5月,杨某在湖南省平江县某小区购买了一套住宅并办理了收房手续。同年,杨某与物业公司签订了物业服务协议。此后,由于杨某一直未缴纳物业费,物业公司多次致电催缴,但杨某以未真正入住为由拒不缴纳物业费。

2020年9月,物业公司将杨某起诉至平江县人民法院,要求杨某支付物业费,并承担近千元的违约金。

庭审中,杨某辩称,其房屋在交付后一直处于闲置状态,既未对房屋进行装修,也未居住或使用,根本未享受过物业公司提供的任何服务,所以不应支付物业费和违约金。而物业公司坚称,虽然杨某的房屋处于闲置状态,但物业公司仍为其房屋的安全、公共设施的维护、小区的整体绿化和保洁提供了服务,故杨某理应交纳物业费,并承担违约金。

法院判决:业主应按合同支付物业费

法院经审理后认为,杨某作为业主,物业公司依据双方签订的合同为杨某提供物业服务,因此,当事人之间系物业服务合同纠纷,杨某应按物业服务合同及相关规定向原告缴纳物业费。杨某辩称办理入住手续后未实际居住,未享受过物业公司提供的任何服务,所以不应支付物业费和违约金的主张,法院不予采纳。依据《合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条,法院判决杨某支付2015年至2019年12月31日期间的物业费。
审理法官认为:“交纳物业费是业主应承担的一项基本合同义务。”根据2009年10月1日起实施的《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定:经书面催交,业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费,物业服务企业请求业主支付物业费的,人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务,业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的,人民法院不予支持。

本案审理法官解释,物业服务具有公众性,它的价值在于在满足公共性服务的同时,达到对整个居住环境品质的提升,最终体现在对业主个体的服务价值。物业管理费的构成包括保洁费、保安费、绿化费等,大部分是为全体业主公共部分的管理、共用设备设施维护费用,并非针对专门某个业主的服务。虽然房屋空置,但小区卫生仍需天天清洁打扫,公共秩序必须时时巡查维护,所有设施设备如电梯、消防等费用也要一分不少地支出。
76# 2022-5-28 10:20 评论 收起评论
长明 发表于 2022-6-18 16:43 | 显示全部楼层
欠条过了“保质期”咋办?这8个方法可延长诉讼时效.
一男子听说欠条的诉讼时效

只有三年

随后在检查自己尚未追回欠款的借条时

发现落款时间至今已过去三年有余

男子心里一慌

便涌出一个大胆的想法

——修改欠条落款时间



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结果

男子因擅自篡改关键证据

被法院罚款500元

所幸男子与对方未签订借条时

未明确约定还款日期

根据法律规定

男子可在欠条出具后的20年内

随时向对方主张权利



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那么,万一诉讼时效真的快到了应该怎么办呢?别慌!我们总结了8个延长诉讼时效的妙招:



1.协商出具还款计划

与债务人协商,制定还款计划或协议。这样诉讼时效从还款计划的履行期限届满时起再开始计算,就可以延长即将过去的诉讼时效。

2.对账并签章确认

记住对账要双方签字或盖章,包括对账的过程(邮件来往等)。既便于诉讼又能延续诉讼时效,诉讼时效从对账之日起再开始计算。债务人为单位的,可以采用与对方起草清欠会谈纪要的形式,既不伤和气,又能掌握清欠的主动权,也能引起诉讼时效重新计算。

3.要求提供担保

要求债务人找担保人追加担保,并保证在一定期限内还款,逾期不还,由担保人偿还。这种情况下,诉讼时效从还债期限届满之日起重新计算。

4.寻找催讨债务的见证人

找第三方证明曾问债务人主张过权利,诉讼时效从主张权利之日起重新计算。该证据并非直接证据,故建议和其他证据结合使用。

5.保留催讨债务的各种证据

如录音,短信,微信,通话记录,催讨费用的车票、住宿费、快递票据等,证明一直在主张权利。

6.确定债务人同意继续履行

债务人对债权表示承认、请求延期履行、提供担保、支付利息等都被视为同意履行义务。要求债务人立字据、签订清偿债务的协议或制备忘录。债务人不愿立字据的,可邀请无利害关系的第三方或有关单位见证,保存债务人同意履行的录音、电话、短信、微信记录等。

7.以非诉讼方式主张权利

权利人向人民调解委员会或者有关单位提出主张权利的请求,从提出请求时起,诉讼时效中断。经调解达不成协议的,诉讼时效时间即重新计算;如调解达成协议,义务人未按协议规定期限履行义务的,诉讼时效期间就从履行期限届满时重新计算。此外,债务人向仲裁机关或有关主管机关主张权利的,也可引起诉讼时效中断。

8.提起诉讼

向有管辖权的法院起诉,原诉讼时效中断。
77# 2022-6-18 16:43 评论 收起评论
长明 发表于 2022-9-9 20:09 | 显示全部楼层
酒后在小区里挪车算酒驾吗?法官解读来了
酒驾入刑后,“喝酒不开车”的观念已经深入人心,但是仍有一部分人心存侥幸或者认识上有“盲区”,游走在罪与非罪的“边缘”,玩着危险“游戏”。

近日,一名醉汉因在小区内挪车,受到了法律的制裁。


基本案情:2019年11月的一天,刘某酒后乘坐出租车回家,刚到小区门口,便被值勤保安拦住,“你的私家车占用了别人的停车位,车位主人非常气愤,请你抓紧时间挪车,将车停到小区外面。”刘某未多思考,开着自己的车子出了小区南门,但是意外发生了,向西行驶十几米后,与一辆迎面而来的小轿车相撞,造成两车损坏的道路交通事故。经鉴定,刘某血液中酒精含量为250.43mg/100ml,达到醉驾标准,被告人刘某承担事故的全部责任。事后,刘某主动赔偿了给对方的车辆损失费7700元。裁判结果

该案经焦作市马村区法院审理后,以危险驾驶罪依法判处刘某拘役四个月,并处罚金22000元。

法官说法:

驾驶员为了挪车需要在停车场、居民小区等场所短暂驾驶车辆,但根据道路交通安全法的有关规定,“道路”是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方,包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。因此,向社会开放通行的小区、单位内部道路、公共停车场、地下车库等均属于道路的范畴。

一些驾驶员认为挪车不能算是驾驶,而在司法实践中,将驾驶行为概括为三步,即“上车”、“打火”、“轮子动”,只要机动车在道路上发生了物理上的位移,即可认为驾驶行为已经完成,因此在小区、停车场挪车的行为在刑法上也会被认定为在道路上驾驶机动车。
78# 2022-9-9 20:09 评论 收起评论
长明 发表于 2022-10-24 20:11 | 显示全部楼层
《民法典》实施以后,楼上漏水,楼下被淹,如何维权
案例一:三层楼3家人卫生间漏水一年多



2015年5月17日,兰州市七里河区建西东路宝丰花园业主张先生称,该小区已建成10多年,他于2013年11月买了现住的二手房。刚入住后就发现房屋内卫生间漏水,他拆开卫生间的吊顶,发现大片墙顶都被水浸泡,水珠一滴一滴往下掉。



张先生家住5楼,当时6楼正在装修,其怀疑是楼上的卫生间漏水导致自己家漏水、墙皮发霉。可是找到楼上的住户才发现,6楼卫生间也存在漏水的情况。4楼的住户也找到张先生反映,4楼卫生间的房顶也在漏水。张先生说,他们曾找过小区负责水电维修的李师傅,但是对方并没有来维修,并解释他在外地,没法来修理,建议找物业徐经理。但是,徐经理电话却一直关机。



案例二:二楼漏水一楼遭淹名贵书画损失惨重



2011年6月5日7时许,古浪县男子王庆贤发现,自己承租该县供电公司办公楼一楼的浩瀚艺术书画室外间走廊及里间字画储存室地面均有积水,店内名贵字画受损,遂向古浪县公安局城关派出所报警,并电话告知二楼承租者高银奎。

此后,王庆贤一纸诉状将古浪县供电公司和高银奎告上法庭。2012年7月9日,古浪县法院一审判决古浪县供电公司赔偿王庆贤字画损失10万元,高银奎赔偿王庆贤字画损失15万元。王庆贤、高银奎、古浪县供电公司均不服判决,提出上诉。武威市中级法院征询双方当事人意见后委托中国书画鉴定管理中心甘肃中心进行了鉴定,确定赔偿总额为118.4万余元。2012年12月14日,武威市中级法院二审改判高银奎赔偿王庆贤损失49.7万余元,古浪县供电公司赔偿王庆贤损失21.3万余元,王庆贤自己承担损失47.3万余元。



2014年3月31日,甘肃省人民检察院向省高级人民法院提出民事抗诉。当年12月5日,经省高院主持调解,双方当事人自愿达成协议:高银奎在2014年12月15日前赔偿王庆贤水淹的字画损失24万余元,古浪县供电公司不再进行赔偿。



问:发现漏水后,应该怎么处理?



1、首先应当保护现场,并进行证据固定。例如拍照、录像录音等证据收集。



2、进行协商,可先找小区物业或社区,让他们给出意见,或让他们去找楼上的邻居,进行协商修补。



3、若协商不成,请有评估资质的企业,如价格认证中心等,到现场进行评估。等待有关手续完备后,再向法院起诉为妥。



问:对于漏水造成的损失,又该如何索赔?



1、找楼上业主:如果楼上业主确因装修或铺设水管造成楼下住户“受水”,楼上住户应及时查找漏水原因并进行维修,还应当就其不当行为给楼下住户造成的损害承担赔偿责任。

《民法典》第二百九十六条:不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的,,应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害。



第一千一百六十五条 行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。



第一千一百六十七条 侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人有权请求侵权人 承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。



第一千一百八十四条 侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。


2、找开发商:房子还在保修期内,又确信不是人为破坏时,不管是受损业主还是楼上邻居业主,都应及时让开发商进行修补处理。当开发商按业主要求,派人来修补后,仍未解决漏水问题或维修不到位,反复两次后,业主可以自行找人进行维修,费用由开发商来出。当开发商不予理会时,受损业主可以到当地质监部门进行投诉,或将开发商起诉至法院。



问:楼上造成漏水情况却不肯赔偿,咋办?



如果漏水原因确为楼上造成,而邻居不配合或不及时修补,受损业主可根据《民法典》第二百八十八条 、第一千一百六十七条之规定将争议提交法院处理。如果邻居不理会法院的判决,受损方可以先自己请施工队进行修补,所花费的费用依据有关法律法规,再通过法院要求楼上邻居进行赔偿。

《民法典》第二百八十八条 不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平 合理的原则,正确处理相邻关系。

问:楼上住户装修导致漏水,物业要负责吗?



我国《物业管理条例》第五十二条规定,业主需要装饰装修房屋的,应当事先告知物业服务企业。物业服务企业应当将房屋装饰装修中的禁止行为和注意事项告知业主。



物业公司发现在装修过程中有违反有关规定的行为时,应当通知行为人立即停止并改正;行为人拒不停止或改正的,应当及时报请相关行政部门依法处理。如果业主遇到了此类问题,应首先向物业公司反映,物业公司如果没有尽到上述义务,就应该为受到损失的业主承担一定的赔偿责任。但如果物业公司已经尽到义务,则不承担责任。



问:出租房漏水殃及邻居,房屋所有人需要承担责任吗?



《民法典》第二百八十八条 不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则,正确处理相邻关系。也就是说,如果案件系相邻关系纠纷,业主虽然并非侵权人,但作为不动产的所有人,对于因其房屋漏水对邻居造成的损失仍应承担赔偿责任,业主在承担赔偿责任后亦可向租户追偿。对于邻居因为漏水而造成的损失,可以双方酌情商定。

《民法典》第二百八十九条 :法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有 规定的,可以按照当地习惯。同时,《民法典》第七百一十一条 承租人未按照约定的方法或者未根据租赁物的性质使用租赁物,致使 租赁物受到损失的,出租人可以解除合同并请求赔偿损失。也就是说,不动产的所有人或者使用人之间,任何一方为了合理行使其所有权或使用权,享有要求其他相邻方提供便利或是接受一定限制的权利。


问:购买的新房出现漏水等问题,又该如何维权?



《城市房地产开发企业经营管理条例》第三十条规定房地产开发企业应当在商品房交付使用时,向购买人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。



住宅质量保证书应当列明工程质量监督单位核验的质量等级、保修范围、保修期和保修单位等内容。房地产开发企业应当按照住宅质量保证书的约定,承担商品房保修责任。



保修期内,因房地产开发企业对商品房进行维修,致使房屋原使用功能受到影响,给购买人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。



《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》就明确了,正常情况各部位、部件的保修内容和最低保修期限分别是:屋面漏水,保修3年;墙面、厨房和卫生间地面、地下室、管道渗漏,保修1年;墙面、顶棚抹灰脱落,保修1年;墙面空鼓开裂、大面积起沙,保修1年;供热或供冷系统和设备保修1个采暖和供冷期;卫生洁具保修1年;灯具、电器开关保修6个月。保修期从房地产开发商将竣工并验收的住宅交付用户使用之日起计算。保修期内发生保修范围之内的非人为损坏,由房地产开发商免费维修,因商品房存在质量问题,保修单位进行维修时导致房屋的使用功能受到影响,购买人可以要求开发商承担赔偿责任。但要注意,因住户不当使用或擅自改动结构,设备位置和不当装修等造成的质量损失,开发商不承担保修责任。
79# 2022-10-24 20:11 评论 收起评论

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